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第四讲 《合同法》：履行合同要点 如何有效地消除履行合同的风险 有两个方面的问题，第一个是关于证据，第二个是关于不可抗力的情形。 {案例1}… 乙公司是一个印刷公司，为甲公司提供了累计50万元的包装材料，后来双方当事人就材料款的支付发生了争议，双方诉诸于法庭。在实际庭审过程当中，我们发现乙公司作为原告方，因为管理的疏忽和大意遗失了合同的原件，但是他向法庭提交了如下五个证据，力图证明欠款事实的存在。 第一个证据是双方关于材料款曾经做过一个书面结算书，乙公司首先把结算的条款、结算的金额、支付的时间，诸如此类一一列名之后，以传真件的方式传给对方。乙公司先签字、盖章，然后传给对方，对方确认无误之后，也签字盖完章之后传回来，传真件上双方都签字盖章，只不过这个章的颜色是黑色的。这个传真件的书面结算书在法律上有没有相应的法律效力？ 第二个证据，是乙方的出入单，这50万的货物非常庞杂，一直以来，乙方都有哪些出库的文件，乙方一个一个列出来。 第三个证据，单价表，因为光有这么多货物，不能算到50万的金额，所以他们有单价表。 第四，乙方派出员工去做证人，第一个证人是他的运输司机，这个司机做了一个书面的证人证言，说某年某月某一天，送了什么货，谁收的，又是某年某月的某一年，又送什么货，又是谁收的。但这个司机那天出差了，所以他没有亲自到庭作证，而是向法庭提交了一个书面的证人证言，签了字、盖了章、摁了手印，请问有效无效？ 第五，另一个证人亲自来作证，这是乙方的一个销售代表，这个销售代表出庭时陈述了所有的案件事实，他一开始是坐在后面旁听的，轮到证人发言的时候他一举手，审判长让他坐在前面来说，这里面是否允许？ 5个证据形式逐一列下来，假如你是这个案子的主审法官，你会怎么判？是原告赢还是被告赢，这50万的货款该付还是不该付？ 依照《民事诉讼法》的要求，民事诉讼的证据有三个方面的特性，第一个是真实性，第二个是合法性，第三个是关联性，这三个特点都是要同时满足，才是能够被法院认可的民事诉讼证据。作为企业家，如果真的是让你对簿公堂，你在面对对方所举出来的证据，让你去发表质证意见的时候，你需要从哪些角度去进行攻击，去进行抗辩，去发表你的质证意见？假如你否定不了真实性，就否定他的合法性，否定他的证据的合法来源，你否定不了他的合法性，就否定他的关联性，说这个东西与本案无关，你否定不了他的关联性，就说他是非真实的，总之你要在这三个特性当中，找出一个或者两个或者多个来否则掉他的证据形式，你的出发点就围绕着这个思路去进行准备。 在庭审过程当中，本案的被告方，这个欠钱的甲公司就显得非常有辩论技巧，他也很懂得如何有效地维护自己的合法权益，他向法庭发表了这样一系列的质证意见。他否认传真件的真实性，说这个传真件不是他们公司盖的，法院经过查询，也确定不是公司所出具的公章，原告说这就是你们公司盖的。法官问原告方愿不愿意申请传真件上的公章鉴定。如果鉴定的结论是被告方盖的，对方就应该如数偿还债务，如果鉴定不出来或者没有办法得出结论，或者鉴定结果不是，那么这个证据又会起到另外一个扭转乾坤的作用。 对于第二个证据，被告方的质证意见是这个证据缺少关联性，这是原告方的单方证据，上面没有被告方的痕迹，所以被告不能够接受。 第三个证据同理，也是缺少关联性，第一个证据，否认你的真实性，第二个证据和第三个证据，我否认你的关联性。 第四个证据和第五个证据，被告方主要打的是这个证据的合法性，他说证人是有义务亲自到庭作证的，递交书面证人证言的情况，不符合法律的规定。作为公司的员工,这个项目经理，你亲自出庭作证，你旁听了庭审，这是违反了庭审规则，证人是不能够旁听的，同时你作为一个有利害关系的证人证言，你有雇佣关系，通常情况下你的证人证词会有利于你的雇主方，有利于本案的原告，所以一个有利害关系的证人证言，法庭也不应当予以采纳。 在本案当中，被告方做了一个非常好的阐述，先打击它的真实性，打它的关联性，最后打它的合法性，通过这样的方式，逐一去进行阐述和描述，既而争取能够实现它的质证目的，你质证的目的无非就是让法官最终不采纳这些证据形式。这些点的切入，企业家应能够有所启发，也能够有所领悟。在我们日常的交易过程当中，我们应当如何让我们的企业、我们的员工、我们的下属、我们一线的商务人员，更好地了解证据的这些特性。 1.关于传真件的真实性 那么，传真件上的公章能不能够去做公章的鉴定呢？中国绝大多数企业在签署合同的时候，为了方便和快捷，都采取的是传真的方式，有个什么急事，发个e-mail ，发个传真，这个东西在法律上究竟是有效的还是无效的，还是打一个问号？在这个案例处理过程当中，当时的法官就这个传真件上公章的鉴定，分别询问了一些鉴定机关，包括北京市司法鉴定机构的一些比较著名的大型鉴定机构，包括像中国政法大学的、司法部的、公安部的一些中国比较权威的鉴定机构，这些鉴定机构给我们的一致结论是：传真件上的公章不能够做鉴定，因为传真件不符合送检文件的要求。 证据的倾斜程度决定了整个案件的走向，结果在没有办法做鉴定的情况下，法官说既然被告方予以否认，又没有进一步的证据能够证明这个公章确系被告方甲公司所加盖，法庭最终没有接纳这个关键的证据，接下来的证据就没有办法去支撑着原告方的诉讼请求，所以这个案例是原告方败诉。可能在常人看来，这个欠钱的事实显得还是那么地清晰，你听上去确实就是欠钱，但是欠钱不一定还钱，关键看的是你的证据，不是每一个欠债到了法院都会被支持的，法庭上讲的是证据，大家按规则出牌，这是非常残酷和无情的。 所以，企业家们要在员工内部树立一个明确的证据意识，把收集证据的工作放到前边去，要求我们的员工在工作过程当中，时时刻刻保持对诉讼证据的警惕性，因为大家一开始做的时候，终归还是向好的，我们要有好的愿望，但是要有最坏的打算，你一定手里要有核武器，才能够震慑住对方，需要的就是对你至关重要的证据。 在这里，我们给大家做几个提示，第一，因为传真件上面的章，做司法鉴定的时候，会遇到这样或者那样的困难，所以要求我们在处理相关文件的时候，如果这是一个传真件，大家尽可能的使用原件，不是传真件不能够当证据，而是说它不能够作为一个主要的定案依据，它可以和其他证据共同构成一个证据链条，但是你不能拿它做说明一切事物的基础。能够说明一切事情的基础的文件叫原件，我们的民事诉讼规则当中，写得非常地清楚：提交的证据应当是原件而不应当是复制件。 目前，世界各国在司法鉴定当中，存在的这样的一个技术难题，还是没有得到很好的攻克。传真件只能作为一个证明力比较低的文件，别的一些文件，比如提单、信用证、汇款记录、签收记录，这些都是原件，跟一个传真件放在一起，法院会采纳，如果那些东西都没有，就一个传真件，法庭认可的可能性是非常低的，尤其是一些重要权利义务的载体，比如对账的文件、重大合同的文件，大家还是能够有意识地去用原件的形式去加以描述和表达，也就是说对方把传真件发过来，你确认无误之后，在商业关系比较好的情况下，还是尽可能的找他要原件，把原件寄给你。法律是为经济服务的，可能要太多的原件，平常你发个订单也要原件，会造成对方企业觉得你这个企业太麻烦、太罗嗦，我建议企业平常在下订单，做小额交易的时候，可以以传真件的形式去操作，但是要定期和对方对照，对证的账期根据企业能够承受的情况和对方客户的实际支付能力和交易的情形，做具体的分析和论证，当然越短越好。对证的文件是一个债权债务关系的确立文件，这个文，最好是用原件的方式获得，这样你就会避免错误，我们既要做到交易的便捷性，也要做到交易诉讼证据的合法性。 纸质传真，普通的激光传真，看上去更像一个复印件，那能不能用一个热敏传真？热敏传真有一个更大的问题，在于长时间保存是不现实的，一旦受热，它的字迹会越来越淡，所以从保存证据的角度来讲，我们也希望大家能够使用激光传真。卷轴的很容易变得不清楚。我们使用一个更好的传真形式，这样才能够使我们的证据保持清楚的状态。在法庭上，法官是非常保守的一个团体，他判断不清楚的东西，他一定会做保守的判断，他不会冒然去猜和大胆的假设，所以我们呈现给法官的应当是一个清楚清晰，容易加以判断的东西，而非其他。这一点，我们企业家也应当做一个判断。 2．录音能不能当证据 有人不禁要问，现在的条件这么发达，我揣一个小小的录音笔，把我和对方的谈话录下来，这个证据将来交到法庭上，能不能够当证据用？或者我偷偷录下全程直播，这个东西能不能成为一个证据？这一点，大家一定要有一个基本的分析。在过去很长一段时间，我们国家的民事诉讼当中，对于录音证据是一概排斥、不认可的。我们现在做的一些大胆的让步，我们今天录音证据可以也列入诉讼证据的要求，但是录音证据不能够作为孤证使用，就是不能够作为单一证据使用，而只能够和其他证据合在一起，形成一个完整的证据链条。如果别人欠钱，你给的也是现金，也没有任何文字上的证据，你现在想追回债权，你单纯地打个电话，说：“喂，你欠我钱吗？”比方说：“我欠。” “欠多少。” “欠10万”，“还吗？” “还。”“什么时候还？” “不能确定。”“你确定要还吗？”“确定还。”“什么时候还？”“就是不知道。”你把这个录下来，到法院打官司，如果你只有这个东西，法院不会接受你的诉讼请求的，这叫孤证，录音证据终究只是一个旁证，而不是一个完整的证据，所以它的证据的证明力是相当地弱的。 录像证据也是一样，我们在判断法律事实的时候，我们对于录像证据也是采取着比较谨慎的态度，可以把它列为证据的一种形式，但是要和其他证据合在一起，形成一个完整的证据链。2008年的年末，在中国的北方城市哈尔滨，曾经出现过6个警察打死一个普通民众的情况，后来这些人都受到了法律的惩罚。当时有一个路边的监控设备，把整个的过程录下来了，但是最后在定案的时候，我们并没有简简单单地只是通过这样的一个录像来加以判罪，我们还需要获得其他的一些证据，比如犯罪嫌疑人的口供，比如死者的尸检报告、伤情的鉴定报告、目击证人的证人证言、打人凶具的痕迹的鉴定，这一系列的证据合在一起，再结合那个录像，才可以把这个事情给说清楚。因为视听资料容易被修改，而且因为角度的不同，呈现效果不一样。 总值，这些现代化的证据形式，你都可以向法庭提交，但是在论证它的证明效力的时候，我们内心深处应该是一个更加谨慎的态度，而不要把它放到至高的地位，它固然有直观性的特点和特征，但是它的问题在于很多时候它的证明力要弱于我们在法律上最容易认可的书证、物证。书证和物证的证明效力显著要高得多，所以录音证据和录像证据可以用，但是不能当重物去用。 3．短消息和电子邮件 这样两种证据形式能不能够作为我们民事诉讼法认可的证据形式？这一点大家也要去做一个判断，我们的法院在认定短消息和电子邮件作为证据的时候，所采取的态度也是非常谨慎的。这样的新型证据形式容易被修改，比如电子邮件，如果我掌握了服务器，做调整、做修改是非常容易的一件事情。所以在过去很长一段时间，对于短消息和电子邮件的认定，我们的法院也是非常谨慎的，不是不能当证据用，在使用短消息和电子邮件做证据的时候，恐怕要采取一些技术手段把它加以固化下来，比如你尽可能的通过类似于人民法院所认可的公证机关去做公证的方式把它确定下来，加这样的一些辅助手段，才可以使得这样的一个证据看上去更有法律上的效力。你简单地到庭上把手机掏出来给法官看，这样的证据就显得说服力会弱很多。 我们在过去数年当中，通过高科技的手段也认定过一些电子证据，包括像电子邮件这样也有，但是我们法官在认定这样的一些证据的时候，还是非常谨慎的，所以要结合其他书证和物证去说明，而不要把太多的希望寄托于在这个上面。随着我们电子科技的发达，随着我们国家《电子签名法》的逐步地贯彻和落实，未来我们的法院一定会给出一个更加全面的电子诉讼证据的接受规则，这需要世界各国共同的努力和创新。 4．证人证言 证人是不是必须亲自出庭作证。上班还能请假，出庭作证能不能请假？这是第一个问题。在我们国家，过去民事诉讼过程当中，证人亲自出庭作证的概率是非常低的，大家第一是怕面子上过不去，互相都认识，让我作证总是要偏向一方的；第二个，怕打击报复。所以我们国家法院的证人的出庭率，尤其是民事诉讼是非常非常低的。依照我们国家《民事诉讼法》的规定和最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，证人是必须亲自出庭作证的，只有亲自出庭作证，在庭审过程当中，所发表的证人证词才能够成为法庭上认可的证据，他出庭作证，要接受法官的询问和双方当事人的盘问，这个标准动作是必须要做。 也有一些例外，比如，常年卧病在床，久病不起的，是可以不出庭作证的，你可以申请，比如在北京的协和医院住了30年了，你可以不出庭作证，也没人敢让你来，但是这样的证人的证言，他能说清楚什么呢？还有交通极其不便，注意是无法克服的，比如这个证人家住在珠穆朗玛峰顶上，说下来一趟得半年，你可以不来，可以向法庭提特别申请，或者有些证人，民事诉讼的证人处于服刑期间，他如何去作证呢？只能通过视频的方式，这样的证人总不能因为一次出庭作证，再把他从监狱里面放出来，可能这个庭在北京开，这个人在新疆服刑，过来一趟成本巨高，可以通过视频的方式，这叫交通不便，无法克服。原则上证人是要出庭的。如果你想安排这样的证人出庭，要事先做好工作，这个证人最好不是与企业有利害关系，因为有利害关系的证人证言，法庭也一般不采纳，在合法性上有一定的瑕疵。 5．证人能不能旁听 证人是不能够旁听的，旁听的证人会对本案的情况有着足够的了解，进而影响他判断的准确性和公正性，所以旁听的证人我们不接纳。企业家安排证人的时候，千万不要让他坐在后面旁听，这一点切忌。 |
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