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第五讲 《合同法》：争议解决方法（上）
一、消除“履行”合同的风险 以下这个案例是关于灾难发生之后，针对这些不可抗力的因素，我们如何去理解和安排好我们应该做的事情。 {案例1}… 乙公司是一个建筑企业，在2008年的4月，甲公司和乙公司签订了一份买卖合同，双方约定2008年的8月30日，由甲向乙提供建筑用水泥100吨。同年5月初，甲公司所在地发生了洪水，甲公司未将灾情之事通知给乙公司，同年8月底，乙公司催促交货，甲公司未交。同年 有关该案件的正确表述是怎样的，第一种观点认为甲公司因为不可抗力而迟延交货，所以对于乙公司被扣罚的1万元损失，将不承担赔偿责任。第二个观点认为，甲公司因为不可抗力而迟延交货，所以对于乙公司被扣罚的1万元，只承担部分赔偿责任。第三个观点认为，甲公司如果能够取得主管机关有关灾情的证明之后，比如当地人民政府给它盖了一个大印，说这公司受灾了，那么它将免于承担赔偿乙公司1万元损失的责任。最后一种观点认为，由于甲公司没有能够及时通知乙公司不能按时交货，所以它应当向乙公司承担1万元损失的赔偿责任。 受灾之后，不能够如期履行这份合同了，能不能免责？受完灾之后有没有什么后续的动作和注意的义务要去完成，这些都是我们在解释这个问题的时候，应当知道的法律规定。 1．不可抗力的两个条款 中国的《民法通则》当中，关于不可抗力有两个条款做了详细的规定，第一，在法律上把它称之为不可抗力的实质要件；第二个在法律上，把它称之为不可抗力的形式要件。《民法通则》第117条的规定：不可抗力，第一是不能够预见，第二是不能够避免，第三是不能够克服，而且必须是一个客观情况。 随着国家房地产政策的调整，很多人买了房子之后贷不到款，他不能付后面的钱，国家政策的调整算不算不可抗力？在法律上认为，这个是双方当事人应该能够预见的，国家的政策总会发生这样或者那样的变化，所以一般情况下，国家政策不列入不可抗力，因为你是能够预见到的。地震不能够预见，也不能够克服，属于不可抗力。所以，不可抗力绝大多数都是天灾，地震、海啸、瘟疫、泥石流、台风、洪灾都算。 2．不可抗力的影响及免责条件 发生不可抗力之后，你究竟是否受到了这个影响，比如洪水来了、地震来了，你是部分免责还是全部免责，有的是不免责，取决于这个不可抗力的影响究竟是多大，不是一概而论的。不是说发生不可抗力，这个地方所有的企业都免责。 以汶川地震作为例子。比如，如果我们和地处北川县城的一个机械制造厂约定了2008年的5月20号要交一批货，在地震发生之后，这个机械制造厂能不能以地震为理由，主张全部免责，就是免除它迟延交货的违约责任？这是可以的，因为地震发生之后，整个县城被摧毁了，这个地震对它的影响是实质的影响，就能够获得全部的免责。但是，假如和家住汶川县城的一个农户签署了一个农产品购销合同，双方约定2008年5月30号这一天，我亲自上门到这个农户的家去收购100枚鸡蛋，如果地震发生之后，这个农户房子没塌，人还在，鸡窝也没塌，鸡也还在，粮食也在，饲料也在，水也在，电也在，也就是说，地震对他的影响几乎没有，他就不能以发生地震为理由，作为一个不可抗力的因素，来要求全部免除责任，他还是要依照约定去履行，因为这个不可抗力对他的实质影响是没有的或者微乎其微的，这就可以感受到法律的公平性。 3．迟延履行之后发生不可抗力，不能免责 在法律上还给了一个但书，就是说如果这个当事人迟延履行之后发生不可抗力，是不能够免责的，这也体现出在细微处法律的公平正义的诉求。说好2008年5月10号那天交货，结果由于你的原因，你拖延，终于等到了5·12天崩地裂，在这种情况下是不能够免责的。要不然，每一个企业家都收了钱，都不履行合同，都在等着，等到山崩地裂那一天。所以如果是迟延履行之后发生不可抗力，是不能够免责的。 4．不可抗力后的点对点通知 在法律上，第118条称之为不可抗力的形式要件，就是发生不可抗力因素之后，如果你确实是因为不可抗力的原因，不能够履行这份合同，你应当有义务去及时通知对方，来减轻可能给对方造成的损失，这个通知的义务是点对点的通知，我们所需要的通知是，这个事情发生之后，我这个企业受了灾，对于如约履行这份合同的影响是怎样的，这是点对点通知。这样你可以给合同的相对方一个善意的交代和安排：我真的履行不了这份合同，因为我受灾了，我给你足够的时间迅速地去寻找下家，寻找一个替代者，假如发生不可抗力之后，通讯中断，法律上要求是及时通知而不是立刻通知，在通讯中断之后的合理期限内，你应当采取积极的措施去及时通知对方，这是一个形式要件。所以不是受灾了就一定是一个弱者，这个弱者就当然免责，在法律上赋予企业家要有一个信赖的利益的保护，也要有一个让对方有机会去弥补他可能遭受损失的机会，这里面传递着法律的温情和善意。 因此，如果发生不可抗力因素的影响，你应当以书面的方式通知对方，书面的方式是为了留个证据，将来真要打起官司，你还是要有一个证据。什么叫书面的证据？比如你当面给他，让他做一个签收，或者通过中国邮政，EMS的方式寄给他，这都是一个比较合理和妥当的书面通知的方式，证据意识在这个地方又会闪光，这就叫在工作当中落实我们的证据意识。前面这个案例当中，应该是最后一个答案是正确的，由于这个受灾的甲公司没有能够及时地通知乙公司不能按时交货这件事情，所以它违反了《民法通则》当中关于不可抗力的形式要件，所以最后的结论是它不能够免责，它需要向乙公司承担1万元损失的赔偿责任。
二、有效地消除争议解决的风险 如何有效地消除争议解决的风险？要做最坏的打算，也许这一单合同会走到对簿公堂的层面，我们就是做了最大的善意和努力，也不能够排除要通过司法的方式来解决，司法是解决社会争议的最后手段，而不是唯一手段，但是这个最后手段应该是你的基础和基石。最后手段如果你能够赢，你才有谈判的砝码，官司打不赢是没得谈的。大家要有一个前瞻性的理解，我们要有一个有效地处理争议解决风险的意识，更要有相应的能力。 这里有三个问题，作为企业家，我们要高瞻远瞩地判断清楚，我们这个企业是应该采取人民法院的诉讼还是采取商业仲裁委员会的仲裁比较好？第二个问题是关于诉讼时效，诉讼时效是多长时间，企业家心里要有数，从哪一天开始算，我们心里也要有数，诉讼时效的法律规定是怎么样，在诉讼时效的有效期限内，我们应当采取怎样的方法和措施让我们的权利一直处于可激活的状态，我们要有一些做法。第三，作为一个企业家，作为一个企业的灵魂和领军人物，真要打上官司，一审和二审两个审判阶段是平均用力还是着重用力，着重用力是放在一审还是放在二审，要有一个判断，这个事情只能够由企业的领袖人物来完成决策，因为花精力、花时间，是需要你带头去做，所以这个判断跟打仗是一样的，要有一个全盘战略。 （一）选择仲裁还是人民法院 当年达能和娃哈哈发生诉讼的时候，它们分别在杭州仲裁委员会和瑞典斯德哥尔摩仲裁委员会做出仲裁裁决，这个事情最后的结果显得非常的戏剧性。2009年的9月30号上午11点半，双方签署了和解协议书，当天下午4点半，瑞典斯德哥尔摩仲裁院的仲裁书以电子邮件的方式发到中国，判决达能胜诉，也就是达能再坚持5个小时，这件事情可能会有另外一种状态。这些跨国交易的商人们，他们都选择以仲裁的方式来完成最终争议的解决。 1．仲裁的好处 因为仲裁有这么几个好处： ●容易得到执行 对于跨国交易而言，仲裁最大的好处是它容易得到执行，一个国家的司法判决体现的是这个国家的司法主权，而司法主权往上走是一个国家的政治主权，所以国与国之间相互之间承认对方的判决书，法院的判决书是有相当的难度的。世界各国的商人总是要做生意，发生了争端总是要解决，如果诉诸于各个国家之间的司法判决书，再有赖于国与国之间相互承认判决，这是一个非常漫长的过程，而且你会遇到一些不可预见的麻烦和困难。 1958年,我们签署了一个承认及执行外国仲裁裁决公约的规定，这样更彰显民间特色的争端解决方式来绕开一国政治主权的问题，所以仲裁的裁决比一个国家的司法判决更容易在其他国家获得执行，这是世界各国的商人们走出国门，去从事国际交易的时候所当然的一个选择，仲裁的裁决更容易得到执行。 ●可以最大程度地保护商业秘密和知识产权 仲裁还有一个天然的好处就是仲裁不公开审理，这样可以最大程度地保护你的商业秘密和知识产权。当你在法庭上打官司的时候，你可是要如实陈述的，在陈述过程当中，可能就会涉及到企业的商业秘密，还不说这个官司有可能会对你不利，你说的话，后面那些旁听的新闻记者会如实报道，你心里面多少会有一些警惕性。所以法院采取的是公开审理为原则，仲裁是不公开审理为原则，所以这些商人们总是喜欢仲裁，因为仲裁就意味着后面没有旁听，没有新闻记者的报道和采访，这终归是一个关起门来审判的事情。 不过，关起门来不等于不公正，这一点，大家不要有什么心理上的担心。 ●能够更快地实现结果 仲裁是一裁终局，在程序上是能够更快地实现结果，避免出现久拖不决的情况。中国古代有个术语，叫做诉累、讼累，就是诉讼这个东西，它是很让你疲惫的一件事情，来回打，你总在等待一个不确定的结果，而且万一结果不利，一方再上诉，又是很长一段时间，所以商人们为了交易的便捷性，也延伸到了争端解决的便捷性。 ●可以保证仲裁裁决更加地公平公正 仲裁是专家仲裁，相对而言，这些专家们的素质要高一些，所以通过专家仲裁的方式，可以保证仲裁裁决更加地公平公正，对于一些重大法律问题的描述会更加地清楚，仲裁的气氛也相对比较和谐，因为仲裁更加注重调节，无论是仲裁庭的布置，还是仲裁员的着装，都和法院的庄重肃穆相比要柔和很多，这样也是降低双方当事人之间的戒备心理和敌对心理。 2. 选择仲裁要注意的问题 ●写清楚仲裁委员会的名称 如果你想选择仲裁，你要按照仲裁条款的规范写法写在合同当中，因为如果你选择了仲裁，就意味着你实际上排除了法院司法管辖的权利，所以仲裁是意思自治，双方当事人事先或者事后把将争议递交仲裁的意见表达出来，这个表达就在合同的条款里体现，双方当事人可以去写这么一句话，因为这份合同所引起的或者与这个合同有关的争议，双方都应当提交某某仲裁委员会，在什么地方去进行仲裁，这个裁决是终决的，有约束力。记住一定要写清楚这个仲裁委员会的名称，一个字都不能差。 ●去仲裁委员会的官方网站下载示范条款 如果你真要选择仲裁，你就去这个仲裁委员会的官方网站上，它一定会有一个示范条款列在首页，你就把那个原封不动地复制过来，粘贴在你的合同当中，就不会有问题了，千万不要写什么北京的仲裁委员会，上海的仲裁委员会，因为北京有两个仲裁委员会，一个是北京仲裁委员会，一个是中国国际经济贸易仲裁委员会，如果你写一个城市的仲裁委员会，实际上你是没有写明的。它的规范条款当中一定会清楚地写它的名称，因为我们国家法院是从上到下，按照行政区划一级一级设立的，但是我们的仲裁委员会只在地级市的层面有，到县一层就没有了，所以这个名称一定要写清楚。 ●选择离自己最近的仲裁委员会 选一个离自己最近的仲裁委员会，可以节约你的诉讼成本。 ●国际贸易选择瑞典斯德哥尔摩仲裁委员会 如果你和外国人做生意，他肯定不会让你选中国的仲裁委员会，一般选瑞典斯德哥尔摩仲裁委员会，这个在国际上非常知名，也具有权威性的，他们里面有一些仲裁员是中国人，也有一些仲裁员是中国问题的专家，所以他们知道在中国发生的争议大多是按照怎样的思路和路径来解决。 3．选择人民法院要注意的问题 如果你喜欢到人民的法院去解决争议，也可以，你可以在合同中写清楚，双方同意去哪一个人民法院。 关于人民法院的写法有这么几种。一种办法是你可以写成某某市人民法院。假设你写北京市人民法院，但这样的写法我不建议，因为约定不明，北京市的人民法院有很多个，有基层的、中级的、高级的。直接写哪个法院，比如北京市海淀区人民法院，或者直接写北京市高级人民法院。中国的法院管辖，除了地域管辖之外，还有一个级别管辖，它是根据标的额来进行判断的，标的额越高，在上一级的法院审判。如果你约定在北京市海淀区人民法院解决争议，万一这个标的额过亿，北京市海淀区人民法院是审不了的，你这个约定就会显得欠缺约束力。 所以，写某一方所在地的人民法院，比如甲方就写甲方所在地人民法院，因为所在地既可以认为是北京市海淀区，也可以认为是北京市，还可以认为是中华人民共和国，可以根据标的额的高低，最终决定哪一个法院来管辖这个案子，这样它的灵活性和适用范围就会显著增加。所以，甲方就写甲方所在地人民法院。 我们不建议写原告所在地人民法院，一个公司在北京，一个公司在上海，如果打起来官司，双方约定是原告所在地人民法院，就会出现这样的情况，一旦发生争议，双方当事人会抢先诉讼，在法律上叫抢诉。我在北京我先把你告了，这个官司就只能在北京来解决，我站主场之利，我无论是心理优势还是区位优势，还是别的优势，都会显得非常地明显。所以，我们可以在合同当中约定原告所在地人民法院，被告所在地人民法院，合同签署地人民法院，合同履行地人民法院和标的物所在地人民法院五种，哪一个更好，取决于具体问题具体分析。
第六讲 《合同法》：争议解决方法（下）
（一）关于诉讼时效 {案例1}… 2005年的 1．民事诉讼有效期为两年 根据案例当中的描述，2005年7月6号借的，双方约定的还款日期是2005年的11月30号。依照《民法通则》的规定，人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间是两年。从你的权利受到侵害的那一天开始算。在我们这个案例当中，权利受到了侵害是从最后一天履行合同日的第二天，是2005年的12月1号，算两年到2007年的11月30号。在这个过程当中，如果你没有去积极行使自己的权利，诉讼时效就会过去，等到你2008年的1月再去找他催收的时候，诉讼时效已然超过，等到你3月份再去告的时候，诉讼时效已经过去，法院就不再会保护你的民事权利。但是，超过诉讼时效之后，这个债还存在吗？债还存在，但是法院不保护，像赌债，赌博借下的债是债，但是法院不管，你拿着一个赌博的欠条，到法院告不立案。如果过了诉讼时效，对方自愿还，这是可以的，不会构成不当得利。如果这个债务人后来把这个钱又还给了债权人，虽然过了诉讼时效，债权人可以收着。 2．诉讼时效中断之后可重新计算 在《民法通则》当中，关于诉讼时效还有一个很有意思的规定，因为提起诉讼，一方当事人提出要求或者同意履行义务而中断，从中断的时候开始，这个诉讼时效的期间将会重新计算。 比如这个案例当中，这个诉讼时效的期间长度从2005年的12月1号算到2007年的11月30号，在这个过程当中，比如，2006年的9月1号这一天，我去找他主张过这个权利，只要有证据能够证明我2006年9月1号去找过他，从这一天开始诉讼时效中断，中断之后这个时效重新计算，重新算两年，从2006年的9月1号算到2008年的8月31号，你还不还钱，我也不好意思告你，到了2008年的8月5号这一天，我又去找你一趟，你也同意，我们俩签个字，说你今天来找我要债了，那天你给了我10块钱，说先偿还掉10块钱。从2008年的8月5号这一天开始，诉讼时效期间又重新计算，从2008年的8月5号这一天再算到2010年的8月4号。你在2010年的7月6号这一天，你又去找他一趟，又有证据能够证明他欠你钱，你又去找过他，从这一天开始诉讼时效又重新算两年，只要在诉讼时效的有效期限内，你去找他主张过这个权利，从那一天开始，我们的诉讼时效发生中断的法律效果，中断之后再算两年。 3．企业应建立应收债权的个案追踪制度 每一个企业家要建立应收债权、应收账款的个案追踪制度，每一笔钱诉讼时效到哪一天，企业应该有专人负责，要建立一个诉讼时效的预警制度，比如这笔债权眼看着还有6个月就到期，就要拿出来作为一个特别的个案处理，去延诉讼时效还是立刻提起诉讼，还是怎么处理，提前6个月要预警，提前3个月建个制度，必须采取措施，不能等到最后一天，要尽可能地未雨绸缪，把工作做在前边，减轻最后的压力，因为事态是瞬息万变的，拖到后面，万一管诉讼时效的法律专员离职了，在工作交接过程当中，难免会有疏漏，所以尽可能往前做，不要拖拉，尽可能地专人去负责。 法务专员每天到办公室，第一件事情就是查今天谁的诉讼时效快到期，每天翻一遍，仔细地检索，把它形成制度化，铁打的营盘流水的兵，但是制度是可以不变的，一个好的制度可以让一个企业变得蓬勃向上，一个好的制度可以让每一个员工发挥更大的效能和作用，我们要更多地相信制度，相信法律的结构。 对企业的应收账款要有一个动态的诉讼时效监控机制。如果可以，对每一笔债权单独做一个档案，怎么发生，中间付过多少，还有多少余款，什么时候诉讼时效到期，做一个表贴在档案袋上面，再做成一个电子的文件便于检索，一定要把工作做到细节处，这样我们企业的诉讼时效才会始终处于饱和状态、有效状态。官司是能打赢的，但是就是因为我们在工作当中的疏忽，我们淡忘了诉讼时效,使官司最终没有处理成功，这终究是一个莫大的遗憾，财富获得是非常不容易的一件事情，所以自己应该获得的权利要有效地去呵护它。 4．催款通知书的寄送方式 如果你以催告函的方式去催款，你最好选择类似于像中国邮政EMS这样可查询收发状态的快递公司。中国邮政EMS的单子上面有一个文件名或者投寄物品名，写清楚催款通知书，什么债权，多少钱，快递给他，将来这个单子就是一个完整的证据链条，不能光打电话或者当面跟人说说，这是不行的，没有对证。做企业关键在细节，这些手法一定要做到位。 5．重视诉讼时效 始终让企业的诉讼时效处于一个健康的状态，是我们企业法律治理水平的一个重要指标和衡量的尺度，每一个企业家要高度重视，因为两年的时间转瞬即逝，这是一个非常容易被忘掉的事情，所以要建立一个制度，诉讼时效制度的本源就是为了唤醒那些权利上的睡眠者。作为当事人，没有权利排除掉它，不能说合同里面写清楚了，我们之间这单交易不受诉讼时效的约束。也不能自行扩大，延长诉讼时效，从两年延到六年，这个也不行。这是国家强力的规定，它的目的是保护既已稳定的社会财产关系，所以大家在内心深处要遵从法律。 我们的头顶是浩瀚的星空，我们的内心深处是无形的道德法则。为什么要让那些律师、法官穿特定的衣服，为什么英美法系律师法官头上还要戴那种假发的头套，为什么律师出庭要有律师袍，法官出庭有法官袍，这些着装更重要的目的是让这些法律从业人员内心深处有对法律的尊容感和认同感，要把他区别于普通人。这样他在履行法律职责的时候，才会做得更加地公正。 6．诉讼时效失效后债务怎么算 关于诉讼时效，我们来看下面的一个案例，这个案例很具有现实意义。 {案例2}… A工程公司和B制药厂在 这个工程公司按照合同的规定进行了施工，制药厂在同年11月完成了验收，双方在2006年的 2008年的4月2号，这个工程公司诉诸法庭，要求制药厂支付剩余的价款，制药厂以超过诉讼时效为由，进行了抗辩。 在这个案例当中，2006年1月5号这一天是做的决算，依照双方合同的约定，10天之内，最晚2006年的1月15号这天付清，两年诉讼时效到2008年的1月14号。总之，2008年2月1号这一天，诉讼时效过了。在诉讼时效已经超过的情况下，这个债变成了自然之债，结果他对这个自然之债又做了部分的履行，付了其中的20万。那么，对自然之债的部分履行，会不会恢复整个诉讼时效的法律效力？还是依然处于诉讼时效超过状态。 做贸易、做生意，肯定会有互相之间的债款的拖欠，财务拿着文件到您这签字，做老板的总得给他一个安排，总得给他个意见。我们在这个时候出哪一张牌，你就要做出一个判断。超过诉讼时效的债叫自然之债，如果履行了自然之债的一部分，有两种情况，第一个履行一部分，履行多少算多少，剩下的不用还了；还有一种是履行了一块钱，也得把剩下的钱全还了。如果你是立法者，你站在保护债权人的角度来讲，哪一个规矩更好？ 我们在制定法定规则的时候，我们采取的是更加理性和务实的法律原则，超过诉讼时效的自然之债，如果你部分履行，履行多少算多少，不会产生拔出萝卜带出泥的情况，除非你跟他做一个新的约定，那就变成了一个新的债权债务。这个规则是更加公平的，也是更加合理的。企业家们日后在面对这样的一些债权债务关系的追索的时候，尤其是超过诉讼时效的债权债务的时候，要记住，超过诉讼时效的自然之债，不会拔出萝卜带出泥，还多少算多少。 （二）关于我们国家的诉讼程序 中国是两审终审制，一审如果在北京市海淀区人民法院，二审在北京市第一中级人民法院；一审如果在中级人民法院，二审在高院；一审在高级人民法院，二审在最高人民法院；一审在最高人民法院，那就是终审判决。 那么，两审终审制是一审重要还是二审重要？企业家是把重心工作放在一审还是放到二审？要放在一审。因为一审的结果一般情况下就是最终的结果，大家要降低二审的预期。我们国家证据规则有这样的约定，为了防止大家一审的时，不积极交全部的证据，我们现在的证据规则是一审不交的证据，二审不让交，除非这个证据形成于一审判决下发之后，而不是找到。所以，我们千万不能定一个错误的战略，一审虚晃一枪，诱敌深入，二审布下天罗地网，打他一个措手不及，这是错误的。 过去，我跟很多企业家聊天，大家说一审无所谓，我们不计较一城一地的得失，我们在二审时获得最后的全面胜利。这是不可能的，二审可能就没机会了。大家要把这些诉讼程序的要求搞清楚，准确地识别出来。一审的时候，一定要在企业内部找到所有的证据，不要出现遗漏，否则因为一个关键证据的缺失，在一审打输，你到二审再想交的时候，二审法院可能都不会安排你致证，这样的遗憾是不应该发生的。一审下来的是判决书，15天之内必须要直接上诉，如果一审判下来的裁定书，10天之内也要积极上诉，这个上诉期间是法律规定的，大家一定要遵照法律的规定去执行，而不要有其他的变通的心理出现。 |
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