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第八讲 劳动合同书的核心条款
（一）关于试用期的问题 试用期是用人单位和劳动者发生劳动关系最开始的那个阶段，在这个阶段，如何能够很好地行使各自的权利和义务，让我们的劳动关系以一个更加和谐有序的方式往前推进。好的开始是成功的一半，这一开始也是劳动关系最容易出现纠纷的时候，因为大家都还在一个磨合的过程，突然发生一个小的变化，这试用会不会就真的变成了一个儿戏的试用。 {案例1}… 某公司因为需要上马一个新的项目，所以招聘了一批员工从事这个新项目的开发，一个姓 合同履行之后不到两个月，公司因为经营战略的调整，决定撤销掉这个新的项目。公司要把这些员工裁掉，优先裁的是在试用期的员工，公司就把这个 在这里，建议企业家跟员工签订的第一份劳动合同，比较合适的期限长度是三年，这有两个好处，第一个好处在于，三年的劳动合同试用期是六个月，这样给你更多的余地去做调整；第二，如果你一年一签，劳动合同只签一年，这个员工用半年的时间刚把企业熟悉清楚，差不多再干半年到期了，你这时候是续还是不续，你不续，基本上绝大多数这一年时间都在培养他，还没有让他发挥应当有的价值和作用，你要是续的话，他又变成一个可以签署无固定期限劳动合同的情况，因为他有了两个固定期限劳动合同，这样容易把企业绕进去。所以说，第一份劳动合同签三年，这是一个比较合理的安排。 在本案中，试用期内让员工离开，究竟有没有在理由上的讲究。在《劳动合同法》的第21条做出了一个非常明确的约定：在试用期中，除劳动者有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 这个案例当中，因为经营战略调整而需要裁员，不是《劳动合同法》第39条的法定情形，也不是《劳动合同法》第40条第一项的情形，也不是《劳动合同法》第40条第二项的情形。严格依照法律的规定，在这种情况下，劳动者这份劳动合同用人单位是不能够解除的，因为你的理由不对。 经营战略发生调整，最多属于《劳动合同法》第40条第三项的规定，而第三项的规定是不能拿来解除一个试用期劳动合同的法定理由。所以这个案例当中，员工的说法是正确的，做企业的确是不容易的，严格依法办事就是这样，因为我们终究认为劳动者还是一个弱势的群体，所以企业家承担的责任就很多，我们要承担很重的社会责任，历史把责任责无旁贷的给了我们这一代中国的企业家，所以我们要勇于直面这个历史的重担，这样的规定是非常苛刻的，但是既然法律这么规定，我们只能按照它的要求去做。 在试用期当中，我们处理和员工的劳动关系大家要慎之又慎，有几点建议： 1．不要延长或缩短劳动合同 劳动合同的期限约定了之后，原则上用人单位不要随意把它缩短，不能随意延长，双方同意也不行，这是法律强行规定。 2．不能另外约定另一个试用期 也不能说我这个没看明白，再约定一个，同一个劳动者和同一个用人单位只能够约定一次试用期，但如果原来双方定好了是六个月的试用期，千万别第三个月就提前给人转正，转正完了之后如果到了第四个月，你发现他不适合就不能转回来，这个东西是不可逆转的，从预备党员能够到党员，但是没听说过从党员再能下放到预备队的。 3．试用期满要给出判断 在劳动合同期限届满的时候，企业，尤其是人力资源部门一定要给出一个判断，这个员工的劳动关系究竟是留还是不留，不要让这一天哗然而过，如果第二天员工还来上班，你也接受，在法律上就认为你是视同了他转正。那一天实际上是一个非常关键的日子。 4．各个部门要积极配合 我们企业家是站在全盘的高度来管理企业，一定要求业务部门和后台支持部门、人力资源部门紧密配合。我之前屡屡发现很多试用期的员工其实表现并不是那么合格，但是业务部门不太清楚试用期的长短是，等到它回过头来向人力资源部门反馈这个员工的工作表现的时候，试用期已经过了，这就是企业内部的信息沟通的机制，还是有待加强的。企业内部要建立一个多部门联席沟通的机制，通过对话能够让这些员工的表现及时地从业务部门综合汇总之后，反馈回人力资源管理部门，据此做出一个判断。《劳动合同法》实际上是要求我们的企业能够做到科学管理。 试用期内，如果你想让一个员工离开，最好的理由是认定他不符合录用条件，首先你当年录用的时候要在合同里面写清楚，录用条件是怎样；第二个在平常的工作过程当中，要有足够的证据来证明他不合格，因为在法律当中要求，解除劳动合同要向劳动者说明理由。总之，一个劳动关系是顺畅的、平滑的，如何更好地安排，在第一步在试用期的这个阶段，我们就应当做出一个顺序的调整。 （二）女工怀孕能不能解除劳动合同 读《劳动合同法》，要学会看清楚它的逻辑结构，比如，员工怀孕之后，能不能被解除劳动合同？在任何情况下都不能够被解除劳动合同吗？比如这个员工严重违反了公司的规章制度，能不能被解除劳动合同？ 《劳动合同法》第42条这么写的，有下列情形之一的劳动用人单位，不能依照本法第40条和第41条来解除劳动合同，注意是不能依照哪些条款。40和41条，其中一种情况就是，女职工在怀孕期间，不能根据第40条和第41条来解除劳动合同，但企业可以以她违反了第39条的规定来解除这个劳动合同，当然是可以的。法无明文禁止及为人民之权利，所以并不能够非常简单地说，女职工怀孕了，就不能够被解除劳动合同，那要看具体情况。如果我们依照的是《劳动合同法》第39条的规定，那么这个劳动合同的解除也是可以的。法律的逻辑辑结构是一环扣一环的。
劳动合同的核心条款
劳动合同涉及两个方面的问题，第一个是劳动者如果提前解除劳动合同的违约金的设计；第二个是关于竞业限制的问题。有这样的一个案例。 {案例2}… 当事人杨某在A公司任职，双方签署劳动合同，杨某依照《劳动法》第31条的规定，提前30天以书面的方式要求解除劳动合同，并且在30天之内离开了公司，现在公司提起劳动仲裁，公司的主张是要求杨某按照双方之间的劳动合同的约定，支付提前解除劳动合同的违约金10万块钱。合同里面有约定说你如果提前离职，就得交10万块钱，也是签了字、画了押了。 这个请求会不会得到支持？过去，《劳动法》没有给出特别明确的约定，各个地方以当地的地方条例的形式，做的很多安排也是五花八门。比如上海就比较严格，北京就比较宽松。今天《劳动合同法》给出了一个终极的答案：只有两种情况下我们用人单位才可以找劳动者主张违约金，一个是劳动者违反了服务期的约定，还有一个是负有保密义务的劳动者，违反了竞业限制的约定。 1．关于服务期的约定 我们企业为劳动者提供了专项的培训经费，进行了专业的技术培训，比如花50万送员工去清华大学读博士，说好回来之后为公司多服务5年，这5年叫做服务期。写在纸上说的很清楚，如果你服务期没有履行完毕，按比例折算，花了50万让你服务5年，一年折10万，工作一年就走了，赔40万，工作四年才走，赔10万。如果用人单位对这个员工提供了专项培训的经费，专门为你花出一笔钱去干这样的事情，双方之间又有一个关于服务期的这样的一种约定，如果劳动者提前离职，在法律上我们还是要保护用人单位的合法权益的。 那哪些被称之为培训费呢？在《劳动法》当中，我们并没有给出特别的约定，所以我们在《劳动法》的实施条例当中，做出了相应的一个安排。我们现在明确的培训费的认定依据包括以下三类：第一，有支付凭证的培训费用，比如学费；第二，培训期内的差旅费，比如每个周末，坐飞机到北京来读书，差旅费是要安排进去的；第三，因为培训所产生的其他直接费用，比如考试费、资料费。这里面不包括脱产培训期间的工资。有些用人单位把脱产培训期间的工资，在额度不变的情况下，换一个名称叫人民助学金或者叫企业奖学金，也把它纳入到培训费的范围，这样做法也是可以考虑的。这是第一个层面，就是企业真的花了钱了，让他去学，学完之后约定好了回来干的，日子没到 ，可以让他折算一笔违约金给用人单位。
2．关于竞业限制的安排 {案例3}… 乙某在2008年的1月入职某公司担任市场经理，公司和他签署了一份保密竞业限制协议，约定应当保守商业秘密，并且在合同终止后的两年之内，不能够到有竞争关系的单位去任职，否则要承担违约金2万块钱。公司每个月给他发的工资，含有保密工资500块钱，这个约定还是比较清楚的。结果到了2009年的7月，乙某离职了，9月份他去了一个和原单位有同样业务的公司去任职，原来的老东家就申请劳动仲裁，要求乙某继续承担竞业限制的义务，而且要支付违约金。 仲裁庭认为，在保密和竞业限制协议当中，没有要求用人单位支付竞业限制补偿金，特别注意，每个月工资当中的保密费不是竞业限制补偿金，竞业限制补偿金在离职之后，竞业限制期限内支付的钱，才叫竞业限制补偿金。因为公司没付，所以这个约定无效。所以，诸位企业家，你真的要是想去限制住企业的员工，这个钱在他离职之后按月付给他，这才是竞业限制制度的要求。竞业限制制度说白了就是对保密义务的一个落实和完善，你控制不了结果，就去控制这个过程。不是每一个人，都可以被竞业限制的，局限于两高一密，高管、高工和保密义务的人。 我们《劳动合同法》对于竞业限制制度是一个比较开放的模式，在上下游的哪些业务领域内，在什么地域范围内，比如全中国、全亚洲、全宇宙，还是全世界，经济补偿金的标准是多少，违约金的标准多少，都由双方当事人去酌定。但是通常情况下，经济补偿金就是他离职之后真的去竞业限制，那段时间内的经济补偿金一般是他离职之前月平均工资的50%～80%。企业家如果真的想用竞业限制这个制度来框住这个人才，你后面还是要给出这样的一个经济补偿的。竞业限制也不是可以长期进行下去的，竞业限制最多不能够超过两年，而且要求大家按月去支付经济补偿，这一点大家也需要有一个非常明确地了解和认定。 在《劳动合同法》当中，劳动合同的终止条件是：劳动者开始依法享受养老保险待遇，但是中国的国情告诉我们，不是每一个劳动者都能够享受的，比如说他不交就享受不了。我们现在给出一个补丁，劳动者达到法定退休年龄，这个劳动合同自然会终止，这样的也可以，另外一点是每一个企业家要注意的一个重要的问题，就是给多少经济补偿？要按月工资的标准，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴等货币性收入，合在一起乘以12，称之为劳动者的经济补偿金的标准。
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