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文/邱兴亮 福建联合信实律师事务所
| 解除权行使期限之确定以及解除权行使期限与损失之间的关系
（一）解除权行使期限之确定
笔者以为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（下称“《合同法解释（二）》”）第24条 “大胆创新”，规定3个月的合同解除法定异议期间，补充立法空白，对司法实务有所助益。但不无缺憾的是，“创新”不够彻底，未就解除权之行使期限作出明确规定。
解除权之行使期限，兹事体大，关涉解除权之消灭，关涉当事人利益至巨，对合同解除异议期间作出明确规定，却置相对而言更为重要之解除权行使期限于不顾，令人费解，笔者以为应尽早出台统一的指导意见，否则任由各级法院自由裁量，解除权行使期限势必五花八门，危害至巨。
就解除权的行使期限，依《中华人民共和国合同法》（下称“《合同法》”）第95条之规定，有如下三种确定方式，一是由法律规定；二是由当事人约定；三是对方催告后的合理期限。一些法律或司法解释对解除权之行使期限作出明确规定，如《中华人民共和国企业破产法》第18条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称“《商品房买卖合同司法解释》”）第15条第2款。从务实而不虑及是否僭越法律的角度来说，《商品房买卖合同司法解释》规定的对方当事人未催告的解除权行使期限，创设了解除权行使期限的第四种确定方式，即对方未催告的自解除权发生之日起的合理期限，填补了《合同法》的空白。
现如今关键问题在于法律未规定或当事人未约定解除权行使期限时，其他两种情形的“合理期限”如何确定？“所谓合理期限，是一个不确定概念，最终要由法院在个案中具体地加以判断。”那么，解除权存续的合理期限如何确定方为妥适？
解除权行使期间属除斥期间，衡诸我国台湾地区之规定，“除斥期间为不变期间，除法律别有规定外（第93条、第245条），自权利发生时起算，短者有6个月，最长者不超过10个月（第93条），并不得展期，以早日确定当事人间之关系”，由此可见，除斥期间实在是宜短不宜长。笔者以为，崔建远教授下述观点基本可资赞同，即确定解除权存续的合理期限，可以类推适用《商品房买卖合同司法解释》第15条第2款的规定，要言之，衡诸个案具体情事，在3个月—1年的范围内确定解除权存续的合理期限。
之所以期限不宜少于3个月，理由在于从平等保护合同双方当事人合法权益之目的出发，解除权之行使期限至少应与3个月合同解除法定异议期间相当，还在于较之接到解除合同通知而决定是否提出异议，思量是否解除合同通常更费脑筋，更需反复斟酌、权衡利弊，自此以言，解除权行使期限应长于或至少等于3个月。之所以期限不宜超过1年，理由在于“将解除权的除斥期间定为1年，与撤销权等形成权的除斥期间相同，符合相似的事物相同处理的理念”，在于《商品房买卖合同司法解释》已有1年期限的“前例”可循。
惟笔者对1年期限仍有以下两点顾虑：其一，“类推适用首先应探求某项法律规定之规范目的（法律理由，Ratio legis），其次则在判断得否基于‘同一法律理由’，依平等原则类推及于其他法律所未规定的事项”，自此以言，将法律所规定的撤销权1年期限及《商品房买卖合同司法解释》规定的1年期限转移适用于解除权上，未必全然妥适；其二、合同解除法定异议期间规定为3个月，无任何转圜余地和弹性空间，而解除权行使之“合理期限”可在3个月—1年间自由裁量，弹性空间较大，可能肇致当事人新的利益失衡。职是之故，笔者以为，解除权人于解除权发生后应本诸诚信原则尽早决定是否行使解除权，裁判机关也应依据诚信原则合理裁量，不可囿于1年期限。
（二）解除权行使期限与损失之间的关系
对解除权的行使，有观点认为，当事人决定解除合同需要一个综合判断的过程，不能要求当事人在发生解除条件时马上作出决定，所以解除权人可以在除斥期间内随时行使，只要当事人在除斥期间内有效地解除了合同，就不能认为扩大了损失，损失仍应由违约方承担。也有观点认为，解除权应及时行使，因解除权行使不及时造成损失扩大的，扩大部分由享有解除权方承担。
笔者以为，将解除权行使期限与损失直接挂钩并以之为惟一标准一刀切来划分损失的担当，显非妥适。固然在解除权行使期限内解除权人可随时行使解除权，但并不意味着解除权行使期限内发生的一应损失可不加具体分析而概由违约方承担。
《合同法》第119条规定，当事人一方违约，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。《联合国国际货物销售合同公约》（下称“《合同公约》”）第77条（“减轻损失义务”）规定，声称另一方违反合同的一方，必须按情况采取合理措施，减轻由于该另一方违反合同而引起的损失，包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施，违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。衡诸《合同法》或《合同公约》之规定，显然是否采取防止损失扩大的适当措施或采取减轻损失的合理措施与损失担当具有密切关联，而解除权行使与否以及何时行使显然关联度更低。“当事人是否采取了合理措施减轻因违约造成的损失，应当根据不同情况和诚信原则去判断。合理措施就是尽可能减轻损失的措施，时间上，它要求未违约方在得知对方违约后毫不迟延地立即采取行动，避免损失扩大”，“当卖方严肃地、真诚地表示他将不履行义务时，买方坚持要求卖方履行已无意义，买方不适当地拖延解除合同造成的损失应认定为是扩大的损失（比如在价格波动时他错过了最佳购买替代物时机）。在合同是继续维持还是宣告解除问题上，买方不应使卖方在较长时间内处于不确定状态”。
自此以言，一方面，解除权人应就是否解除合同早做决断——欲行使解除权，则及时行使，如欲继续履行合同，则及时继续履行——的同时，还应“毫不迟延”地采取措施避免损失扩大。另一方面，解除权行使期限关涉的是解除权之消灭，与损失担当并无直接的、必然的关联，换言之，即便解除权人在合理期限内行使解除权，但若其在该合理期限内未采取任何适当措施防止损失的扩大，自不得要求违约方承担该扩大的损失。职是之故，前述后一种观点以及部分高院的指导意见值得商榷。
| 一方违约后对方接受履行是否意味着放弃解除权
就一方违约后对方接受履行是否意味着放弃解除权此一问题，存在着不同甚至是截然相反的观点，“有观点认为这是继续履行合同的默示，合同相对方会由此产生对解除权人的信任并为继续履约作相应准备，如果此时允许解除权人继续再行使解除权，将扩大合同相对方的损失，也不利于保持合同的稳定性。因此，此时应视为解除权人对解除权的放弃。另有观点认为，权利的放弃必须明示，仅以接受履约不能推断出对权利的放弃。因此，解除权人接受违约方的继续履约，不能视为对解除权的放弃。”
比较两种观点，前一种观点较具合理性，但仍有进一步完善的空间，而后一种观点中的“权利的放弃必须明示”，则过于严苛，令人无法苟同。
窃以为，具体情事具体分析，依循下述进路梳理较为适宜：
首先，在解除权已然发生的情形下，解除权人接受履行，并不当然或必然意味着其放弃解除权，不可仓促、草率下结论。特别是要注意，“与法定解除权不同的是约定解除权不因债务人的给付或给付的提出而当然消灭，其消灭与否，应当依据解除权成立的合同的内容及主旨进行判断。”
其次，应当查察解除权人是否采取明示的方式放弃解除权；“明示者，指行为人直接将其效果意思表示于外”，解除权人是否采行明示方式放弃解除权，较易厘清，故有必要先行检视。
再次，应当查察解除权人是否以默示方式放弃解除权。“默示者，指由特定行为间接推知行为人的意思表示”，其迥异于单纯不作为之沉默，通常“明示或默示具同一的表示价值”。自此以言，前述“权利的放弃必须明示”的观点，至为显明不能成立。
具体来说，应当查察对方的履约程度、违约程度，考量解除权人接受履行程度，考量救济措施是否具有客观上或主观上的抵触性。倘若解除权人接受履行达到相当的程度——已使解除合同和接受履行两种救济措施之间产生相当的抵触，此时应当考量对解除权人行使解除权作出约束和限制。
最后，尚应考量当事人关于救济权利的约定以及违约救济比例性原则、诚信原则，缜密研判，这样做出的决定或结论方才不致出现重大舛误。
《民事审判指导与参考》（总第51辑）《如何认定约定解除权的放弃》一文指出，“放弃一般是指故意或自愿抛弃其明知的权利，或实施可以推定其抛弃该项权利的行为，或放弃其有权要求实施的行为，或者其在享有法律规定或合同约定的权利并明知相关的重大事实时，作为或不作为与其权利要求相矛盾的行为”，“从民事法律行为本身来讲，当事人约定的合同解除权成就后，盛泰公司应当及时行使，明确向买受方李某某表示拒绝继续履行合同的意思。但事实上盛泰公司在李某某通过银行贷款方式支付房款48万元后，时隔半年多又给李某某开具48万元房款的收据，此行为本身给对方释放的信号是要继续履行合同。”由此可见，一方面，解除权的放弃并非必须明示，另一方面，解除权产生后，解除权人须及时抉择行使与否，否则进退失据，难免出现矛盾行为，而“矛盾行为不予尊重”乃自古皆然的解释法则。
| 委托合同任意解除是极大的误区
（一）委托合同任意解除误区之根源
细细探究，之所以众口一词曰委托合同得任意解除，其根源有二：
其一，在于《合同法》第410条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”之规定。惟“该规定并未区分民事委托和商事委托对任意解除权的行使范围作出不同的规定，而是规定当事人享有任意解除权”，江平先生认为“其实质是基于民事委托合同的无偿性进行的规定。”
长久以来，囿于法学方法论重视不足以及一味拘泥于条文字面文义等原因，司法实践中，法院不敢越雷池半步，委托合同任意解除“风雨不动安如山”。有鉴于此，崔建远教授一针见血地指出，第410条规定在实务中出现了一些负面的作用，需要限制其适用范围。
其二，笔者以为，更深层次的根源在于长期以来未厘清民事合同和商事合同的区别，未厘清民法思维和商法思维的差异，未厘清民事审判和商事审判的分野，肇致民商不分。
具体到委托合同上，一方面，第410条未予区分民事委托合同与商事委托合同；另一方面，司法实践中，亦未根据具体个案之具体情事厘清委托合同系民事抑或商事委托合同，通常不分青红皂白一体适用，准予任意解除，从而产生不容小觑的负面效应。“基于商事委托合同的有偿性特征，在司法实务中，应结合任意解除权的立法目的以及个案的具体情形决定应否对当事人的任意解除权进行限制，以维护诚实信用原则，避免滥用权利。”
（二）委托合同之纷繁复杂决定了一体适用第410条规定不可行
委托合同之种类相当纷繁复杂，其之解除亦错综复杂，须考量具体委托合同之具体情事——民事或商事、有偿或无偿、有期限抑或未定期限——而定，并无一定之规。
就委托合同任意解除权之内在体系构成，张红副教授认为应考虑三个能够影响任意解除权配置的因素：一是委托合同是否为有偿合同；二是委托合同是否存在期限上的限制；三是委托合同是民事合同还是商事合同。其并以下列图表诠释委托合同任意解除权之赋权状况：
委托合同任意解除权赋权状况图
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