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七、认证规则 认证，即由执法人员按照法定的程序和依据，对有关证据能否作为定案根据进行衡量，并据此对案件事实做出判断的行为或者过程。 （一）证据裁判主义：客观事实与法律事实 “以事实为根据，以法律为准绳”，这是一个几乎家喻户晓的口号，这句话本无可厚非，但过去一般都认为，“以事实为根据”就是要求执法人员必须以客观存在的案件事实为依据。由于案件都是发生在过去的事情，具有不可回复性，调查人员通过证据“重建”的案件事实，只能是带有主观色彩的法律上的事实。查办案件和考古工作有许多类似的地方，都是探究过去的真相，都要靠证据说话。就像再高明的考古也不可能完全再现历史一样，调查工作也不可能完全再现客观的案件事实。行政机关的任务就是通过证据去查明和认定法律中规定的“案件事实”。 最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第53条规定：“人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据。”虽然只有这短短的一句话，但它却具有划时代的意义，标志着以客观事实作为裁判依据时代的结束，开创了以法律事实为基础“证据裁判主义”的新纪元。 （二）认证的总体标准：关联性、合法性和真实性 这里对“关联性、合法性和真实性”的排列顺序是有特殊考虑的，主要是基于证据的“三性”具有不同的价值和功能，采取这种顺序更为符合逻辑。关联性是首当其冲应当解决的问题，只有与特定案件具有关联性的材料才能成为该案的证据；合法性是对具有关联性的证据材料的价值判断，其目的是排除非法证据，也即即使内容真实、完全可以证明案件事实的证据，只要其不合法，也不应作为认定案件事实的依据，因而在确定具有关联性之后，就要认定其合法性，然后再进入真实性的认定阶段。 （三）非法证据排除规则 非法证据不能作为定案根据，而非法证据主要是违反法定程序、法定形式或者其他保护他人合法权益的法律规定的证据。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第58条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。” 关于非法证据排除规则，理论上有一个很形象地说法，即“毒树之果”理论。如果一颗树本身有毒，那么它的果实也是有毒的，不能食用。同理，如果搜集证据的手段和程序违法，那么它得到的证据之果也是违法的，不能作为定案证据。根据《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，以下几类证据适用非法证据排除规则，不能作为定案依据： 第一是严重违反法定程序收集的证据材料。比如不具有行政执法权的主体调查、收集的证据，不具有鉴定资格或能力的人提供的鉴定结论，鉴定程序严重违法的鉴定结论，应当回避而未回避的人员制作的现场笔录、勘验笔录和鉴定结论，行政机关工作人员违反法律规定的权限和程序，以非法扣押、搜查等手段获得的证据材料。当然，什么程度算“严重违反法定程序”存在一个自由裁量问题。 第二是以偷拍、偷录、窃 听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料。这一规定实际包含两层含义：一是以偷拍、偷录、窃 听等手段获取侵害他人合法权益的证据不能作为定案的证据，属于非法证据；二是以偷拍、偷录、窃 听等手段获取的证据材料，只要不侵害他人合法权益，属于合法证据，能用作定案依据。这里涉及的取证行为主要有两种：一是行政机关的执法行为，二是自然人的个人行为。这一规定实际上是承认了行政程序中可以采用偷拍、偷录和窃 听证据作为定案依据，但条件中不侵害他人合法权益。以是否侵害他人合法权益作为是否排除通过秘密手段取得证据的标准符合行政程序讲求效率的要求，也避免了行政取证行为对他人合法权益的影响。 案例： 某地工商机关多次接到群众举报，称王某销售假冒名牌服装。工商执法人员对王某的服装店进行了突击检查，但没有查获任何假冒服装。执法人员怀疑王某将假冒服装藏匿他处，伺机兜售。为获取王某违法的有力证据，工商执法人员乔装成顾客，到王某的服装店里购买服装，用隐藏的录像机将王某销售假冒名牌服装的过程拍摄了下来。工商机关根据偷拍的证据对王某进行了处罚。王某不服处罚，称工商机关以偷拍的方式搜集证据侵犯了其合法权益，向法院提起了行政诉讼。法院审理认为工商机关之所以采取偷拍方式搜集证据，是为了查处群众举报的销售假冒服装的违法行为，目的是正当的。从取证的过程看，也没有侵犯王某的人身权和财产权等合法权益。因此，共商偷拍的证据可以作为定案的证据，应予以支持。 第三是以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料。 以利诱、欺诈手段收集证据常称为“诱惑侦查”。在行政程序中诱惑侦查大量存在，如在“扫黄打非”行动中，通过“暗访”发现有人在出售淫秽光盘。就装成大客户与对方讨价还价，在谈妥价格、数量和交易时间后，公安局遂派便衣警察隐伏在交易地点，嫌疑人带着大量淫秽光盘来交易时，被便衣警察当场抓获。诱惑侦查应该说是一种有效的调查技巧，之所以不允许行政执法机关在执法活动中采用，主要是因为执法圈套运用诈术，即以欺骗为手段，是对付刑事犯罪不得已使用的一种侦查策略和方法，扩大使用范围，会损害社会的道德观念及国家机关形象。但是，某一行为是否为引诱、欺诈不太好掌握，而且他没有剥夺他人的意志自由。因此不少人不赞同这样的规定。不过，法律既然做了这样的规定，我们在执法中还是多注意为好。 以暴力、胁迫等手段收集的证据可能因提供证据人意志不自由而不真实，更重要的是，如果采信通过暴力、胁迫手段收集的证据，就会助长行政机关工作人员和其它行政程序参与人通过暴力、胁迫手段收集证据之风，这对公民权利的保护是极为不利的。因此，在行政程序中应当排除通过暴力、胁迫手段收集证据的证明力。 第四是在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料。 与非法证据排除规则相关的一个问题是：如果我们收集到的内容真实的非法证据被排除后，是否会导致行政赔偿？如果该证据是案件的关键证据切不能重新取得的话，最直接的后果是案件被撤销或者在复议、诉讼中被确认违法。如果非法证据内容真实的话，相应的行政行为在实体上很可能是正确的。这时当事人如果据此提起行政赔偿，在行政赔偿案件中，损害是否存在，以及损害与违法行政行为之间是否有直接因果关系都由申请人（原告）负举证责任，申请人（原告）很难证明其权益的合法性和受损害的事实，相应地也很难得到行政赔偿。 案例：辛普森案 关于非法证据排除规则，有一个很著名的案例。这就是被称为“世纪性审判”的美国著名的辛普森杀妻案。 1995年10月3日对美国来说是一个很不寻常的日子，这天上午10点，法院将宣布辛普森案的判决结果。有人说，在判决宣布的前后几分钟，美国的运转陷入停顿状态。千百万美国人放下手头的工作，屏息静气地守在电视机旁，等待法官宣判。当时的总统克林顿离开椭圆形办公室，与秘书们一起坐在秘书室的电视机前。美国各大机场内，大批乘客因等待观看电视实况拒绝按时登机，几十次航班被迫推迟起飞。纽约股票交易所里，交易员成群地拥挤在电视机旁，股票交易额比正常时下降了一半左右…… 那么这究竟是一桩什么样的案件呢？会引起如此大的关注。 1994年6月12日晚，警察发现辛普森以前的白人妻子尼科尔和她的一位白人男友被人杀死在她的住宅门前，现场血迹斑斑，惨不忍睹。警方首先确定的凶杀嫌 疑犯便是尼科尔的前夫辛普森。从1989年开始辛普森就经常虐待、殴打尼科尔，并威胁要杀死她。1992年 3月尼科尔与辛普森离婚。但是此后辛普森对尼科尔的骚扰始终没有停止。 辛普森出生于一个贫寒的黑人家庭，凭着天赋和不懈的努力，终于成为60、70年代美国最杰出的橄榄球运动员，他的发迹过程是一个典型的“美国梦”的再现，辛普森因而成为广大公众、尤其是黑人青年心目中的英雄和偶像。告别体育场之后，辛普森成为著名电视体育节目主持人和演员。 案发后辛普森乘车仓皇出逃，但5天后被洛杉矶警方抓捕归案。辛普森被捕后，否认自己是杀人凶手，还悬赏50万美元捉拿“真凶”。并花重金聘请了多位知名律师，组成了阵容强大的律师团，后来辛普森的辩护团队被称为“梦幻律师团”。 在辛普森一案中，警方掌握了足以证明辛普森杀害前妻及其男友的证据，但他们为使案件更加“铁证如山”，愚蠢地伪造了一双沾有辛普森和他前妻血迹的袜子。正是这双袜子，最终被辛普森的“梦幻律师团”证明为实验室里的产物，是伪造的。美国法律中有一条著名的证据规则：“面条里只能有一只臭虫”。这是一个形象的比喻：任何人发现自己的面碗里有一只臭虫时，他绝不会再去寻找第二只，而是径直倒掉整碗面条。同样，即便警方获取了大量能证明辛普森有罪的证据，但只要其中有一样（袜子）是非法取得的，大量的证据就都不能被法庭采信。 同时，参与此案调查的一位警长，是一位歧视黑人的民族主义者。但这位警长在法庭上否认曾使用过诬蔑黑人的字眼，不过辛普森的“梦幻律师团”找到了这位警长诬蔑黑人的证据，称这位警长作伪证，并是个种族主义者。不仅这位警长收集到证据被排除使用，而且是这位警长也因作伪证而浪荡入狱。 由于大量的证据被排除使用，陪审团认定辛普森无罪，主审法官宣布辛普森无罪释放。 这可能是一起最典型的非法证据排除案例，几乎所有的人，包括辛普森案的主审法官，都认为辛普森是凶手，但因为警方取证瑕疵，导致证据不足，最终使辛普森无罪释放。辛普森案的主审法官曾说：“全世界都看到了辛普森的罪行，但法律没有看到。” 有一位美国律师评论说，我不愿意看到罪犯逍遥法外，但我更不愿意看到警察滥用职权；与放纵警察滥用职权的危害向比，放纵一个杀人犯的危害微不足道。这位律师的观点，正是法律规定非法证据排除规则的重要理由之一。 （四）不真实证据排除规则 下面几种证据因不具有真实性应当排除： 一是无法与原件、原物对照，无其他证据印证，并受到利害关系人否认的复制件或者复制品； 二是被人为进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料； 三是不能正确表达意志的证人提供的证言； 四是错误或不明确的鉴定结论。 （五）优势证据规则 所谓优势证据规则，也有的称为最佳证据规则，是指证明同一事实而又相互矛盾的数个证据之间的证明力大小的比较规则。在许多案件中，证明同一事实的数个证据往往相互矛盾，有的肯定该事实，有的否定该事实，此时需要法官对这些证据的证明力进行取舍，在此基础上以占优势的证据认定事实。《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63条确立的就是优势证据规则，该条规定具有浓厚的法定证据主义色彩，即由司法解释预先设定了不同证据的证明力的优劣。应当注意，该条规定不是绝对的，个别情况应当实事求是地认定。 根据《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63条的规定： 1．国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证； 2．鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言； 3．原件、原物优于复制件、复制品； 4．法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论； 5．原始证据优于传来证据； 6．其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言； 7．出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言； 8．数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。 （六）需要补强的证据 需要补强的证据是指，证据本身的效力还不足以单独作为定案根据，而必须在其他证据的印证下才能作为定案根据。这也是证据法理论上所说的证据补强规则。《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第71条明确了7种证据不能单独作为定案依据，该条规定非常重要，它为认定证据是否充分提供了比较具体的标准。 补强证据主要有以下几类： 1．未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言； 2．与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言； 3．难以识别是否经过修改的视听资料； 4．无法与原件、原物核对的复制件或者复制品； 5．经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予以认可的证据材料； 6．其他不能单独作为定案依据的证据材料。 7．此外，以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，也可以归入补强证据之列，其本身不足以单独作为定案根据，必须有其他证据印证，即其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，才可以作为定案根据。 （七）可单独作为定案根据的证据 可单独作为定案根据的证据是证明力最强的证据，即其本身就可以作为定案根据，无需以其他证据进行印证。除应予排除的证据和需要补强的证据以外的证据，原则上均属于可以单独作为定案根据的证据。常见的可单独作为定案根据的证据有以下几种： 1．生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据； 2．经公证证明的法律行为、法律事实和文书； 3．国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书； 4．书证原件和与书证原件核对无异的复制件； 5．物证原物和与物证原物核对无异的复制品、照片、录像； 6．以合法手段取得、无疑点的视听资料； 7．法定鉴定机构依法做出的鉴定结论。 （八）证据规则基础上的自由心证 虽然法律规定了证据排除规则、优势证据规则、政局补强规则，并不能完全解决证据的证明力认定问题。仍有一些证据的效力需要执法人员发挥主观能动性凭法理和良知认定。这就涉及到自由心证的问题，越是复杂的案件越是如此。 自由心证理论的主要内容有两点：一是执法人员凭其理性和良心对证据做出认定；二是心证达到内心确信的程度。为了防止执法人员主观擅断，需要对自由心证做一些限制，制定比较详细的证据规则可以增加证据活动的透明度和可预见性，也有利于执法人员在认定证据中掌握和操作。但无论证据规则如何详尽，均不可能也不必要排除执法人员在认证中的自由裁量。鉴于这种实际，在证据规则基础上的自由心证思路得到普遍的采用。 案例分析：
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