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河南省行政执法条例修改建议 安阳市文化市场综合执法支队 段瑞杰 河南省行政执法条例及其实施办法在新闻出版执法中具有重要的指导意义，如执法办案中最常用的听证的条件及较大数额罚款的标准等等。欣闻河南省行政执法条例及其实施办法欲列入今年省人大常委会立法计划，这将会使我省提前迎来依法治省的在好平台，作为一名战斗在一线的行政执法者，希望将多年来行政执法过程中模糊的行政行为变得清晰和有据可依，另个人能将在执法过程中遇到的热点、难点、不适等建议提出来，是一件十分荣幸的事情，希望立法者予以关注。 在文化体制改革过程中，河南实行文化市场综合行政执法（新闻出版、版权、文化、广电、文物），审执分离的管理模式，执法机构为事业单位，大部分为委托执法，执法人员对单位性质及个人“同工不同身份”的做法意见很大。 本人根据《行政处罚法》、《行政强制法》，结合党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》等法律规定和日常执法过程中遇到的问题，针对《河南省行政执法条例》立法目标和宗旨，建议如下： 一、确立综合执法机构的执法主体地位 “城管执法”是国家综合执法的初探，但自其成立的第一天开始人们对其执法诟病从未停止，笔者认为根源与其执法主体地位的规定混乱有很大关系。文化市场综合执法存在问题如上所述，这种不公平对待，已经引起人们很大的不满。长此以往，文化市场综合行政执法将会出现城管执法乱象。 深化综合行政执法体制改革是大势所趋。大家都知道党的十八届四中全会首次将“依法治国”作为主题，并且《重大问题的决定》指出“各级政府必须坚持在党的领导下、在法治轨道上开展工作，创新执法体制，完善执法程序，推进综合执法”、“深化行政执法体制改革。根据不同层级政府的事权和职能，按照减少层次、整合队伍、提高效率的原则，合理配置执法力量”、“推进综合执法，大幅减少市县两级政府执法队伍种类，重点在文化旅游等领域内推行综合执法，有条件的领域可以推行跨部门综合执法”。 另，2002年国务院就曾发文“经批准的综合执法机构具有执法主体资格”。我省是个中原大省，随着改革的深入，监管手段由行政管理向执法管理转变，主要的监管途径已经变成了行政执法。为了防止出现执法乱象，理顺各种关系，畅通综合行政执法体制改革道路，强化依法执法，因此，要明确综合执法机构的执法主体资格已经提到日程，甚至达到刻不容缓的地步。 因此，笔者建议，文化综合执法范围在现有的基础上增加旅游和体育执法职能，根据《行政处罚法》第十六条规定，由省政府授权执法，单位性质为独立的机关法人，人员身份为公务员待遇。使综合执法改革更加符合党的政策与预期效果。 二、加强执法监督，规范市场秩序，完善管理政策，促进文化市场健康有序发展 多年来，文化市场在管理上基本上是前置审批，即当事人先行办理许可证后持证到工商行政部门依法办理营业执照。随着行政许可制度的改革深入，在管理模式上，现在行政审批前置变后置，在管理方式上将会产生巨大的变化，行政机关与综合执法机构的管理职责如何划分，如何规范管理，是摆在执法者面前的一个新课题，希望立法时预以考虑，使管理有法可依。 在文化市场综合管理上，2014年11月19日，文化部、工商总局、公安部、工业和信息化部四部委出台《关于加强执法监督 完善管理政策 促进互联网上网服务行业健康有序发展的通知》，进一步规范网吧在行政审批前置变后置的管理方式。 三、临时工、工人不得执法 “临时工”执法饱受诟病，“临时工”包括行政执法机关聘用的身份为工人的工作人员、劳动合同制人员、劳务派遣人员、临时借调人员以及其他无行政执法资格的人员，建议立法时上述人员不得执法。 四、当事人拒不签字的法律文书效力 行政执法过程中，一些违法当事人拒不配合行政执法人员的调查取证工作，特别是拒绝在执法文书上签字，使得某些执法行为在效力上大打折扣，一些执法人员害怕可能带来的麻烦情况，回避一些不配合的当事人的违法行为。给配合调查的当事人带来执法后果的不公平，立法时应当予以考虑。如规定“当事人或其代理人、见证人拒绝在执法文书上签字的，由至少两名执法人员的见证，不影响该执法文书的效力。” 五、暴力抗法的责任追究 行政执法过程中，一些违法当事人不但拒不配合行政执法人员的调查取证工作，还百般阻挠正常的执法工作，甚至暴力抗法，特别是煽动一些不明真相的群众聚众抗法，给行政执法人员的人身安全带来巨大的隐患。建议立法时：一是各行政执法机构要给执法人员交纳人身意外保险；二是暴力抗法时，执法人员可以采取的必要措施；三是必要时，公安接警后应当介入并追究其违法责任。 依据：《治安管理处罚法》第五十条规定“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（二）阻碍国家机关工作人员依法执行职务的；” 六、明确简易程序适用过程中“当场”作出行政处罚决定的“当场”的含义。执法过程中产生很大分歧：当场指发现违法行为的当时当地；符合适用简易处罚程序条件的，可以当场适用简易程序作出处罚决定，也可以随后适用简易程序作出。 七、明确案件承办人、承办科室负责人、法制审核人员、承办机构负责人、行政机关负责人的岗位职责及追责范围。 《行政处罚法》规定了案件调查权、法律审核权、行政处罚决定权相分离的原则，但现实执法中，如果案件出现问题，案件调查人会被永远追责，而负责案件法律审核人员、具体处罚意见的决定人员很容易脱责。这对没有话语权的案件承办调查人员是极不负责的，也是不公平的。 根据《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》精神，参照刑事案件的处理及权限划分，根据行政处罚法的立法宗旨，建议行政执法案件中案件承办人负责案件的调查取证、及时提示案件相关责任人在规定时限内办理相应事务、案卷的整理等工作；法制审核人员负责审查调查取证是否合法、提出初步处罚范围建议为领导决策作参考；行政机关负责人应当对调查结果进行审查，作出处理决定。使案件中各负责人的权限、责任法定化，追责时体现权责一致法治化。 八、对集体讨论作出原则性规定 行政处罚法和河南省行政执法条例实施办法只对需要集体讨论的情形作出原则性规定，缺乏可操作性。随着依法执法的不断深入，集体讨论过程中出现了许多无法可依的行为。建议立法时予以考虑，如集体讨论的发起人、参加人员范围、记录人、讨论事项、讨论决定、签字人员范围。 九、较大数额罚款是否区分单位与个人 现实中，确实存在一些较小规模经营的个人，如果处罚时不加以区分则是对个人的不公平；从法律的顶层设计上，法律已经为一人公司、一元公司开辟了绿色通道，未来的经营者将淡化单位与个人的法律地位。如何规定，请领导定夺。 十、明确行政处罚事先告知与处罚决定的时间间隔。实践中，执法单位一般参照行政处罚法关于听证期限的规定，给当事人三天时间，即能使当事人充足时间行使其陈述、申辩、听证权利，又能兼顾行政效率。 十一、行政处罚的罚款数额要适当 行政处罚的宗旨是纠正违法行为，教育和引导当事人或社会成员自觉守法。我国行政法在立法过程中，行政处罚罚款项目、数额是较为严厉的，如果不看当事人的承受能力，盲目作出超出违法当事人经济承受能力的处罚决定，不利于社会和谐稳定，很容易造成执行难的现实问题，达不到预期的行政处罚目的。现实的新闻出版行政处罚罚款额度、标准太高，其裁量权规定的太细太死，不利于行政处罚的执行。在依法行政的当下，行政处罚决定很难顺利执行，申请人民法院强制执行更难，如果不能顺利执行，可能会给执法人员带来某些不利的法律后果，从而使执法人员产生一定的执法畏惧感、抵触感，从而降低行政处罚的法律权威。建议立法时增加“合法、合理、适当、公开、公正、处罚与教育相结合”等类似原则。 十二、提高行政处罚裁量权标准的法律权威 自2008年以来，河南出台一系列规范性文件对行政处罚裁量权加以规范，在行政执法过程中发挥了积极的作用。实践中， 不过，《河南省各级行政执法部门行政处罚裁量标准》是由各个省直机关名义制定并发布的，本人认为其法律效力太低，建议由省政府法制办审核后，最起码以河南省政府的名义发布。 十三、根据《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》精神，需要对重大行政强制措施标准、行政执法过程中“重大行政决策”作出原则性规定，另需要建立执法机构内部重大决策合法性审查机制，使行政执法工作全面贯彻落实党的十八届四中全会精神时有法可依，进一步从法治的角度规范执法行为。 十四、强化查封、扣押物品及罚没物品的管理 现实实践中，由于无法可依，执法机关对上述物品管理相对混乱。建议立法时完善相关管理制度。 十五、建议建立行政执法的“疑罪从无”、非法证据排除等法律原则，或者细化在这些方面的法律审核制度，进一步规范行政执法行为。 十六、细化行政执法处罚决定时“从重、从轻、减轻、免除”的条件，进一步控制行政执法者的行政处罚裁量权。 十七、进一步明确说理式执法、服务型执法、文明执法的涵义及操作方法与步骤。 十八、进一步明确行政执法人员定期轮岗制。 十九、明确行政处罚案卷保管期限 行政处罚案卷只是记录当事人违法的一个载体，同时，也可以证明执法人员是否依法执法的载体。在保管上，无论从当事人救济途径的期限上，还是从保管的现实意义上讲，抑或是执法案件数量趋势来讲，均没有必要长期保管。因此确立一个合理的保管期限是十分必要的。如行政复议、起诉败诉的案卷保存八年；重大复杂、符合听证条件的案卷保存五年；其他一般行政执法案卷保存三年；简易处罚案卷保存二年。 二十、明确涉刑案件在移交司法机关时是否需要同时追究当事人行政违法责任 实践中，分如下二种情况：一是只追究刑事责任就可以达到维护社会秩序的目的；二是行政、刑事法律责任不能相互替代，必须同时追究，如吊销当事人证照。具体如何操作，《行政处罚法》没有对此作出明确规定，执法过程中，产生许多分歧与争议。希望本次立法时予以考虑。 二十一、涉刑案件移交难 移交过程中，一是公安机关以种种理由拒绝接收行政机关的移交案件；二是在公安机关决定立案或者起诉前，行政执法单位很难从公安机关获得自己已经依法移交的证明；三是公安机关以种种理由让行政机关承担案件调查任务；四是行政执法单位很难及时获知判决信息；五是很难获得法院判决书。建议立法时，进一步明确移交过程中各单位的职责及违法责任，减少“以罚代刑”的乱象。 二十二、申请法院强制执行难 《行政强制法》的颁布实施，一定程度上缓解了申请法院强制执行难的问题，不过，人民法院常以强制法第五十三条规定“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”中三个月的期限为由，拒绝执法单位的申请。 这个期限的本意是督促行政机关及时申请，并没有规定超过时限法院有权不受理。基层法院如果以“超期”不受理，虽然法律规定了执法机关可以向上一级法院申请复议，但实践中执法机构很难打开缺口。按照法理，无论是哪个部门执行，都不能免除被处罚人的义务。建议立法时如果不属于行政强制法第五十八条规定的三个明显的情况，法院应当受理。 二十三、鼓励群众举报行政违法行为，反对恶意举报 积极发动群众参与公共事务是我党的优良传统；群众在维护我国正常的市场秩序中起到至关重要的作用。应当鼓励群众，积极发动群众举报周边的行政违法行为，不过，随着行政机关对举报制度的重视程度不断提高，个别群众利用经营单位害怕麻烦的心态，常利用举报相威胁达到个人不法目的的行为也时常发生，不但破坏的正常的秩序，还浪费了大量的有限行政资源。建议立法时预以考虑。 二十四、探索建立行政处罚决定互联网公示制度 确立省直机关拟定的行政处罚裁量标准的法律地位，进一步巩固实施成绩。 二十五、针对河南省行政执法人员现有执法水平与执法人员整体素质，建议对部分程序瑕疵的宽容度。 二十六、探索建立全省行政执法案例指导制度 二十七、建议省法制办认真落实行政执法资格管理制度，进一步完善落实行政执法综合和部门培训制度，提高全省的执法水平。 二十八、建立健全投诉人、举报人保护制度 二十九、进一步明确拒绝向调查人员提供有关资料或者隐匿、销毁、转移执法证据的的法律责任 三十、建立健全案件办理过程中，领导干预的责任追究方式、方法。 董处，上述建议是本人日常执法工作中遇到的棘手或急待解决的实际问题，由于时间仓促，本人文字功底差，本《建议》制作水平不高，提的问题相对粗犷，见谅！！！
安阳支队段瑞杰 2015年2月17日
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