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【瑕疵证据】对我国刑事瑕疵证据可采性的理性思考
在刑事诉讼中，刑讯逼供等非法取证行为是法律所不允许的，但如何看待由这类违法行为所获得的证据材料(即本文所说的瑕疵证据)，法律尚无明确规定，学者也众说纷纭。这个问题表面上是对刑事瑕疵证据的排除或采用，其实在这背后体现了人们在司法公正问题上的不同价值取向。强调实体公正而提出肯定说,认为瑕疵证据经过查证属实，应承认其具有法律效力;基于程序公正而提出否定说，认为凡是违反法定程序所取得的证据，不具有证据效力;或基于中庸之道而提出折衷论。笔者认为，程序公正与实体公正是司法公正这个主题的两个侧翼，二者的矛盾运动揭示了司法公正的不平衡规律。因此，在刑事瑕疵证据的取舍问题上，应立足于我国国情和现有法律体系，贯彻实质意义上的程序正义的原则，有限制地部分采用瑕疵证据。
(一)我国国情决定了部分采用刑事瑕疵证据具有现实基础。我国刑事诉讼的根本目的是打击犯罪，保护人民，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争。以美国为代表的瑕疵证据排除规则尽管确有其合理内涵，但在我国目前还不具有这种法治环境，有限的诉讼资源和相对落后的侦查技术也不足以支撑全面意义的瑕疵证据的排除。虽然注重对个人权利的保护已成为世界潮流，但如果对刑事瑕疵证据一概予以排除，容易使真正有罪的人将在确凿可信但却存有合法性瑕疵的证据面前逃脱法律制裁。虽然其人权得到了最大的保护，取证人员的执法观念也将会得到加强，但惩罚犯罪，保护社会秩序这一重要价值却被过多地破坏。而且从当今世界的潮流看,世界上绝大多数国家都没有全盘否定瑕疵证据的法律效力。即使在将正当程序奉为最高刑事司法准则，将保障人权作为刑事诉讼最主要的目的的美国，自80年代以后在使用证据的排除规则方面，也不得不作许多例外性的规定。
(二)刑事诉讼法和司法解释为刑事瑕疵证据的部分采用奠定了法律基础。刑事诉讼法第42条规定，“证明案件真实情况的一切事实都是证据。证据经过查证属实，才能作为定案的依据。”这说明，瑕疵证据只要查证属实，也是可被采用的。最高法院《关于执行<中华人民共和国刑事刑诉法>若干问题的解释》和最高检察院《刑事诉讼规则》中，尽管对非法收集的言词证据作了禁止采用的规定，但并未对存有瑕疵的实物证据的采用作出禁止性的规定。
(三)在价值取向上，采取实质意义上的程序正义的原则，就为部分采用刑事瑕疵证据奠定了可操作基础。实体公正离不开程序公正，只有通过公正的诉讼程序，才能有效地实现诉讼结果的实体公正，但程序公正并不必然意味着实体公正。历史上，在程序正义的外壳下，违反实体公正原则的案例无论中外都不鲜见，如美国著名网球名星辛普森杀妻案，就是一个非常典型的案例。而在我国，“现代法治的逻辑和对法院的要求在很大程度上是严守程序公正，但传统农业社会中形成逻辑的对法院的预期趋向于实质公正。”所以,在我国国情基础上，要达到既能够及时准确地惩罚罪犯，又能确保司法公正这一双重目标，就必须采取实质意义上的程序正义的原则。
同时，实质意义上的程序正义的精神是我国诉讼价值目标的根本所在，强调瑕疵证据的排除，其出发点应在于采集证据方法的瑕疵性对于实质意义的程序正义即对被告人获得公正审判的损害，如果瑕疵证据的采用并未导致被告人实际利益的损害，而仅因为证据的瑕疵属性将其排除于诉讼之外，实质上是以牺牲实体正义的沉重代价来维护程序正义的表面光环，这与程序正义的精神实质也是相悖的，因此以不违背实质意义的程序正义为原则的瑕疵证据的采用在我国应是一种合理的诉讼价值选择。
(四)刑事瑕疵证据的可采性规则的基本构想。笔者认为，基于实质意义上的程序正义的原则，在我国应坚持刑事瑕疵证据具有可采性的前提下，通过设置一定的限制条件，以确保瑕疵证据采用的安全性。证据的采用有两个限制条件:第一，刑事瑕疵证据的可采性必须以该证据具有真实性、关联性为前提。因证据的瑕疵性导致了证据的不真实性而被采用是对被告人审判公正的最大损害，该瑕疵证据要加以排除;第二，真实性的瑕疵证据的最终采用还须以不损害诉讼的公正性即对被告人审判的公正性为限。
结合司法实践，笔者对我国刑事瑕疵证据的可采性规则提出以下具体构想:由于本文将瑕疵证据界定为程序的不正当性，即该类证据在收集程序、方式上不符合法律规定或存在缺陷，因此，在构建刑事瑕疵证据的可采性规则上，笔者将仅仅局限于在收集程序、方式上不符合法律规定或存在缺陷的证据。
1.违反法定程序收集或制作的证据原则上不具有可采性。如询问证人未事先告知其如实作证的义务及作伪证的责任而导致随意作证的证人证言;刑事被告人的辩护人未经检察院或法院许可向被害人及其近亲属以及被害人提供的证人收集的证据资料;侦查人员、检察人员、审判人员以及当事人的辩护人或诉讼代理人一人收集的证据材料等。以上证据如果经补救后可以转化为合法证据的具有可采性。
2.采用暴力、威胁手段所获得的证人证言、被害人陈述、被告人供述以及鉴定结论不具有可采性。因为暴力、威胁手段不仅违背了犯罪嫌疑人、被告人、证人、鉴定人的真实意愿，而且是对他们人身安全这一最基本人权的侵犯，其破坏了整个程序正义的前提和基础，所以这种证据不具有可采性。但是采用引诱、欺骗等其他瑕疵方法取得的言词证据，如果违法情节轻微，应具有可采性，一概排除的做法也并不科学合理。
3.以非法方法获取的实物证据，原则上不具有可采性，但如果该实物证据对案件事实有直接证明作用，并能够经合法程序补正的，可以采纳，但严重侵犯公民基本权利的除外。
4.以瑕疵证据材料为线索再以合法程序、手段而取得的证据材料，如果对案件事实有直接的证明作用的，一般可以采纳，即瑕疵证据的派生证据一般应具有可采性。
5.对于涉及危害国家安全或重大社会公共利益的，在收集程序、方法上违法而获得的证据，只要客观真实且具有关联性，虽然该证据存有瑕疵,但该证据具有可采性。
【瑕疵证据】对我国刑事瑕疵证据可采性的理性思考
在刑事诉讼中，刑讯逼供等非法取证行为是法律所不允许的，但如何看待由这类违法行为所获得的证据材料(即本文所说的瑕疵证据)，法律尚无明确规定，学者也众说纷纭。这个问题表面上是对刑事瑕疵证据的排除或采用，其实在这背后体现了人们在司法公正问题上的不同价值取向。强调实体公正而提出肯定说,认为瑕疵证据经过查证属实，应承认其具有法律效力;基于程序公正而提出否定说，认为凡是违反法定程序所取得的证据，不具有证据效力;或基于中庸之道而提出折衷论。笔者认为，程序公正与实体公正是司法公正这个主题的两个侧翼，二者的矛盾运动揭示了司法公正的不平衡规律。因此，在刑事瑕疵证据的取舍问题上，应立足于我国国情和现有法律体系，贯彻实质意义上的程序正义的原则，有限制地部分采用瑕疵证据。
(一)我国国情决定了部分采用刑事瑕疵证据具有现实基础。我国刑事诉讼的根本目的是打击犯罪，保护人民，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争。以美国为代表的瑕疵证据排除规则尽管确有其合理内涵，但在我国目前还不具有这种法治环境，有限的诉讼资源和相对落后的侦查技术也不足以支撑全面意义的瑕疵证据的排除。虽然注重对个人权利的保护已成为世界潮流，但如果对刑事瑕疵证据一概予以排除，容易使真正有罪的人将在确凿可信但却存有合法性瑕疵的证据面前逃脱法律制裁。虽然其人权得到了最大的保护，取证人员的执法观念也将会得到加强，但惩罚犯罪，保护社会秩序这一重要价值却被过多地破坏。而且从当今世界的潮流看,世界上绝大多数国家都没有全盘否定瑕疵证据的法律效力。即使在将正当程序奉为最高刑事司法准则，将保障人权作为刑事诉讼最主要的目的的美国，自80年代以后在使用证据的排除规则方面，也不得不作许多例外性的规定。
(二)刑事诉讼法和司法解释为刑事瑕疵证据的部分采用奠定了法律基础。刑事诉讼法第42条规定，“证明案件真实情况的一切事实都是证据。证据经过查证属实，才能作为定案的依据。”这说明，瑕疵证据只要查证属实，也是可被采用的。最高法院《关于执行<中华人民共和国刑事刑诉法>若干问题的解释》和最高检察院《刑事诉讼规则》中，尽管对非法收集的言词证据作了禁止采用的规定，但并未对存有瑕疵的实物证据的采用作出禁止性的规定。
(三)在价值取向上，采取实质意义上的程序正义的原则，就为部分采用刑事瑕疵证据奠定了可操作基础。实体公正离不开程序公正，只有通过公正的诉讼程序，才能有效地实现诉讼结果的实体公正，但程序公正并不必然意味着实体公正。历史上，在程序正义的外壳下，违反实体公正原则的案例无论中外都不鲜见，如美国著名网球名星辛普森杀妻案，就是一个非常典型的案例。而在我国，“现代法治的逻辑和对法院的要求在很大程度上是严守程序公正，但传统农业社会中形成逻辑的对法院的预期趋向于实质公正。”所以,在我国国情基础上，要达到既能够及时准确地惩罚罪犯，又能确保司法公正这一双重目标，就必须采取实质意义上的程序正义的原则。
同时，实质意义上的程序正义的精神是我国诉讼价值目标的根本所在，强调瑕疵证据的排除，其出发点应在于采集证据方法的瑕疵性对于实质意义的程序正义即对被告人获得公正审判的损害，如果瑕疵证据的采用并未导致被告人实际利益的损害，而仅因为证据的瑕疵属性将其排除于诉讼之外，实质上是以牺牲实体正义的沉重代价来维护程序正义的表面光环，这与程序正义的精神实质也是相悖的，因此以不违背实质意义的程序正义为原则的瑕疵证据的采用在我国应是一种合理的诉讼价值选择。
(四)刑事瑕疵证据的可采性规则的基本构想。笔者认为，基于实质意义上的程序正义的原则，在我国应坚持刑事瑕疵证据具有可采性的前提下，通过设置一定的限制条件，以确保瑕疵证据采用的安全性。证据的采用有两个限制条件:第一，刑事瑕疵证据的可采性必须以该证据具有真实性、关联性为前提。因证据的瑕疵性导致了证据的不真实性而被采用是对被告人审判公正的最大损害，该瑕疵证据要加以排除;第二，真实性的瑕疵证据的最终采用还须以不损害诉讼的公正性即对被告人审判的公正性为限。
结合司法实践，笔者对我国刑事瑕疵证据的可采性规则提出以下具体构想:由于本文将瑕疵证据界定为程序的不正当性，即该类证据在收集程序、方式上不符合法律规定或存在缺陷，因此，在构建刑事瑕疵证据的可采性规则上，笔者将仅仅局限于在收集程序、方式上不符合法律规定或存在缺陷的证据。
1.违反法定程序收集或制作的证据原则上不具有可采性。如询问证人未事先告知其如实作证的义务及作伪证的责任而导致随意作证的证人证言;刑事被告人的辩护人未经检察院或法院许可向被害人及其近亲属以及被害人提供的证人收集的证据资料;侦查人员、检察人员、审判人员以及当事人的辩护人或诉讼代理人一人收集的证据材料等。以上证据如果经补救后可以转化为合法证据的具有可采性。
2.采用暴力、威胁手段所获得的证人证言、被害人陈述、被告人供述以及鉴定结论不具有可采性。因为暴力、威胁手段不仅违背了犯罪嫌疑人、被告人、证人、鉴定人的真实意愿，而且是对他们人身安全这一最基本人权的侵犯，其破坏了整个程序正义的前提和基础，所以这种证据不具有可采性。但是采用引诱、欺骗等其他瑕疵方法取得的言词证据，如果违法情节轻微，应具有可采性，一概排除的做法也并不科学合理。
3.以非法方法获取的实物证据，原则上不具有可采性，但如果该实物证据对案件事实有直接证明作用，并能够经合法程序补正的，可以采纳，但严重侵犯公民基本权利的除外。
4.以瑕疵证据材料为线索再以合法程序、手段而取得的证据材料，如果对案件事实有直接的证明作用的，一般可以采纳，即瑕疵证据的派生证据一般应具有可采性。
5.对于涉及危害国家安全或重大社会公共利益的，在收集程序、方法上违法而获得的证据，只要客观真实且具有关联性，虽然该证据存有瑕疵,但该证据具有可采性。
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