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近期办理的多起案件涉及行刑衔接的问题，这类案件中，行政机关调取的言词证据是否随案移送以及移送之后如何运用，从2012年刑事诉讼法修改以来一直是争议颇多的问题。我曾撰写《行政言词证据的采纳与运用》一文，参加2015年全国反贪侦查调研暨征文活动并有幸获得三等奖。随着之后监察体制改革的深入，该文几易其稿，一直试图紧跟我国相关立法的步伐。现将文章分三期推送至“熠家直言”公众号，同时通过新的修改，带入一些由办案引发的新思考。 行政言词证据在刑事诉讼中的采纳与运用（二） 二、行政言词证据适用的困境及采纳必要性分析 理论界和实务界大都对行政言词证据的使用持保守态度，但实务界也不乏观点认为，行政言词证据可以直接作为刑事证据提交法庭，因为与待证事实相关联的事实就是证据。[1]对于侦查人员而言，行政言词证据存在运用价值，但其运用过程面临的诸多问题也相伴相生。 1、证人证言在不同阶段出现重大变化 行政言词证据即使不被纳入刑诉程序，在行刑衔接过程也必须接受侦查机关的审查，其在重新收集时，如果发生重大变化，则可能造成错案风险。侦查机关接受行政机关移送的证据材料后，对相关材料进行实质审查时间长，易贻误取证时机，因此审查往往停留在书面，发现证言变化一般出现在侦查机关接触证人重新取证阶段，很可能此时案件进入立案侦查阶段，因此单纯书面审查并以行政证据作为认定待证事实的重要依据开展下一步工作，可能造成办案的被动局面。加之，在不同法律程序阶段，公安机关同一询问人员可能涉及在行政执法和刑事侦查的不同阶段对同一证人重新取证，这一过程中可能出现言词证据的变化，如何看待之前的取证行为成为棘手的问题，言词证据不稳定的特性使实务部门对行政言词证据表现出了极为谨慎的态度。 2、对待行政言词证据可能适用不同的可采性标准 刑诉规则相关条文表述存在疑义。如规定因符合刑诉规则的条件而具备可采性的行政言词证据“可以作为证据使用”，而非“应当”，侦查机关在此处是否具有裁量权而将其分别处理，如利于定案则予以采纳，不利于定案则不予采纳。相关行政言词证据因不利于定案而未被纳入刑诉程序时，辩护律师是否有申请检察机关调取的权利？这一证据在刑诉程序中应当属于何种法定证据类型？又如重新调取证言较之前出现变化，公诉人能否根据不同情况选择性地对证言出现变化的情况做出不同的处理，亦即下文所提到的行使弹劾权？弹劾权的行使主体是否仅限于公诉人？上述问题都没有一个统一的或可供参考的裁量标准。 3、对相关条文的适用存在较大分歧意见 刑诉规则在用语上存在不同意见，如对“有其他证据相印证”的理解。无法重新收集的行政言词证据必须在有其他证据相印证的条件下才能被采纳，该条件设立初衷在于排除无关证据对待证事实的干扰，但标准如定位过高反而不利于待证事实的还原。“相印证”需要达到的程度一直以来也具有巨大的裁量空间，难以通过个案释明。如某无法重新收集的行政言词证据所述事实仅有关联性较弱的证据相印证，其他事实与细节描述的吻合度不高，这种情况下的行政言词证据能否作为证据予以使用？侦查机关对行政言词证据的态度可能成为决定“相印证”标准的尺度，这明显不利于法律实施的统一性。 1、言词证据的稳定性较弱 与客观证据相比，言词证据受主客观因素影响的可能性更大，这种影响不仅在证人对案件的认识过程始终存在，而且在以证人为主体的陈述证明过程同样存在。[2]言词证据稳定性与其可信度密切关联，可信度归结于两个决定性的因素：一是证人对待证事实是否有正确感知、记录和回忆能力，以及能否正确表达这一感知；二是证人是否愿意如实陈述其感知的待证事实。[3]此外，无论是侦查人员还是公诉人，亦涵盖行政执法人员，对证人的询问都是单方面进行，而且经常要求证人顺从办案人员思路就待证事实进行陈述，被告人及辩护人无法参与其中，这种秘密询问本身即带有较强片面性，而且法院对于庭前证言笔录在审查判断方面具有天然局限性。[4]一旦证人出庭经过双方质证，口头证言所反映的事实可能就会与先前笔录形成较大变化。 2、行政证据的可靠性较低 行政证据，较之侦查机关调取的证据可靠性较弱，源于两方面因素：一是取证程序要求低。较之刑事案件，行政违法案件数量多、种类杂，取证涉及面广、工作量大，取证工作偏重效率，程序性要求低。二是行政案件的证明标准较低。证明标准是指承担证明责任的人提供证据对待证事实加以证明所要达到的程度，狭义的证明标准仅针对诉讼程序，广义的证明标准亦涵盖行政执法类案件。行政案件取证主体多样性，致使证明标准模糊，但较之诉讼程序采取较低的证明标准。因为司法程序与行政程序存在价值取向的差异性：行政的本质在于管理，以维护正常的行政管理秩序和增进社会公共福利为己任，目标是效率和秩序；司法的核心在于裁决，以定纷止争、权利救济和法益保护为使命，公平与正义是首要追求。证明标准的下降无疑会导致可靠性的局限。 3、被取证人面对不同取证主体的心理状态存在差异 言词证据在反映待证事实内容的过程中参杂了过多证据提供者的主观因素，在行政程序或诉讼程序的任何阶段，这一主观因素均有可能对案件进展造成重大影响。行政机关或司法机关任何使行政相对人或被告承担不利法律后果的行为，均会招致对方的抗辩，抗辩的强度在很大程度上与法律后果的严重程度呈正相关。台湾刑法学家林山田认为，行政罚或秩序罚与刑罚不同，它不具备“社会伦理价值判断”的性质或社会伦理上的非难与谴责性。[5]因此行政罚的抗辩往往弱于刑事罚，针对同一事实，行政相对人抗辩强度弱于犯罪嫌疑人。如行政相对人对相关事实的严重程度未形成进入刑事司法程序的心理预判，则鲜会纠缠细枝末节，而一旦案件进入刑诉程序，被取证人身份的转变会对其心理产生巨大落差，之前其未予关注的证据瑕疵问题、记忆偏差问题等可能顷刻暴露。笔录由取证方制作，其内容必然随着取证主体的转变而发生变化，被取证对象对自己所即将承担法律后果的不同心理预判会对笔录内容产生较大影响。 1、书面言词证据仍无可取代 一方面，“以审判为中心”和“庭审实质化”极力推动证人出庭，但证人不出庭这一长期困扰刑事审判工作的难题仍然没有得到有效解决。[6]另一方面，实践中对于证明待证事实的证据体系而言，言词证据往往不可或缺。证据体系的完备需要客观证据的支撑，更需要言词证据的印证，因为从客观证据反映出来的行为，往往存在不同证人的解释，这种解释说明对于案件走势的影响至关重要。而在侦查阶段，言词证据主要载体仍然是笔录，而且公诉人提起公诉据以认定事实的言词证据、辩护人阅卷接触的言词证据，其形式亦为书面，没有书面言词证据支撑，刑诉程序无法推进。因此书面言词证据举足轻重的地位目前仍无可取代。行政言词证据同样也是以书面形式固定的，无论能否进入刑诉程序，其与待证事实具有相关性毋庸置疑。 2、书面证言的变化存在弹劾的必要 实践中，伪证罪在司法实践中的取证存在较大难度，追究作伪证人员法律责任配套制度尚不完善，导致关键证言在证明待证事实过程中随时存变可能。实践中经常存在这一情况：证人在行政机关调查阶段提供于己不利陈述，该陈述成为行政机关认定待证事实的依据之一。后在侦查阶段重新取证过程中，该证人为逃避自身法律责任，提供的证言出现重大变化，同时变化后证言与其他证据不相印证。此时，行政言词证据就存在发挥作用的空间，如果将其予以排除，则不能作为对相关陈述的变化予以弹劾的依据，而且审判人员必须排除该证据材料对自己产生的主观预判。对事实上有证明力的证据材料不予考虑，是一个尤其令人痛苦的难题。[7]
[1] 张伯晋：《刑诉法重点修改部分的理解与适用——中国刑诉法学研究会2012年年会综述》，载《人民检察》2012年第22期。 [2] 王进喜著：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社2002年4月版，第7页。 [3] 前引⑪，王进喜书，第310页。 [4] 陈瑞华：《论证人证言规则》，载《兰州大学学报》2012第2期。 [5] 陈兴良：《论行政刑罚与刑事处罚的关系》，载《中国法学》1992年第4期。 [6] 我国没有严格确立直接言词原则，对于证人不出庭作证的行为，在证据效果上没有体现，没有确立与之相关联的消极后果（如否认庭前陈述的可采性等），换言之，证人庭前的陈述在证人不出庭的情况下可以直接采信。因此，公诉人也缺乏传唤证人出庭作证的动力。这无疑是导致证人不出庭在我国成为司法实践中痼疾的一个非常重要的原因。参见前引⑪，王进喜书，第70页。 [7] [美]达马斯卡著，吴宏耀等译：《比较法视野中的证据制度》，中国人民公安大学出版社2006年10月版，第290页。 |
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