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出来，但是分解出来要花好几万元，可能分解出来价格比钮扣的价值还要高，这样就使他人的财产受到损坏了。检察院以故意毁坏他人财物罪向法院起诉。这样的行为能不能理解为刑法规定的毁坏。如果认为毁坏是使他人财产受损失，那么使他人财产受损失的行为是不是毁坏。毁坏他人财物的方法构成刑法上毁坏他人财物罪，是他人财产受损失的其他方法不够成刑法上毁坏他人财物罪。所以认为使他人财产受损失的行为是毁坏是存在逻辑上错误的。正如说人是动物，但不能反过来说动物诗人。我们习惯上强调实质判断，但不能用某种实质判断否定形式判断的现实功能，会导致无限的扩大犯罪范围，这点我觉得是应当非常应当注意的。实际上任何犯罪都是有边界的，这种边界是由一定的词语来界定的。我们用法律的规定对此作解释的时候，首先应当做形式的解释，在形式解释基础上，再作实质判断，而不是用形式解释取代实质判断，这点应当特别引起我们注意。而我们现在在司法活动当中，之所以用实质判断取代形式判断，主要就是因为在四要件犯罪构成体系中本身不包含实质判断，没有严格的把形式判断和实质判断分开来。而任何事物都存在形式的一面和实质的一面，对于构成要件要做形式的判断和实质的判断，而且要先形式判断后实质判断。在违法性里，既有形式违法性也有实质违法性，先做形式违法性判断，再作实质违法性判断。同样在有责性里也存在形式判断和实质判断。在三阶层犯罪论中形式的一面和实质的一面是分离的，在判断上都需要做独立判断，并且在两者的逻辑关系上都要做明确界定。而在我们四要件犯罪构成体系中，形式和实质的关系是混乱的，往往形式的东西是被贬低的对象，想从形式里找到实质，认为实质判断有优越于形式判断的合理性，而实质判断凌驾于形势判断之上的观念恰恰是违反罪刑法定的。 第三个原则类型判断要先于个别判断，刑法中既有类型判断又有类型判断，这两者不可缺少。所谓类型型判断就是一般判断，根据一般标准来进行判断，一般的标准具有同一性、客观性、可操作性等，因此在犯罪认定中类型型判断是非常重要的，正是类型型判断保证了法治的统一性，体现了一般公正。而个别性的判断是需要裁量的，是需要根据具体案件具体分析的，它是在具体情况下才适用的，这种个别判断体现了一种个别公正，它对于一般公正是一种必要的补充，如果定最中只讲类型标准、一般标准，不考虑个别标准、具体情况，这样的定罪标准就会带来一定的不合理性。这两者关系要理清，必须是类型判断先于个别判断，因为个别判断只能起到补充作用。类型性判断主要就是构成要件判断，构成要件本身就是一种类型性思维方法体系，也就是说构成要件不仅仅是一种法律标准，而且是一种思维方法，这点是很重要的，而且是一种逻辑思维方法。我国古代刑法中就缺少构成要件的思维方法，在对法律的规定上，是带有形象思维的方法。比如唐律关于窃盗的规定，它采用的词是潜行掩面，用这些很形象的概念来概括犯罪行为，用很多文学语言来描述某种犯罪构成，这样使得认定犯罪中这种标准很难起作用，缺乏类型性标准。这样的问题我们现在的刑法也有，比如现在《刑法》中第294条关于黑社会的规定，为非作歹，称霸一方，残害人群都是文学性、描述性语言，因此黑社会犯罪标准缺乏一个类型性。类型型判断能够把不属于这一类型的行为排出在犯罪之外，所以类型型判断首先要放在前面，对类型性判断作出肯定性结论后再来做个别型判断。一般构成要件的判断、客观的判断都是类型性的，但是有些主观判断，有些价值判断往往具有个别性特征。比如社会危害性的判断，一个行为有没有社会危害性货主观恶性的判断往往是个别性的，缺乏一个类型性标准。在大陆法系三阶层犯罪论体系中，在某种情况下把一种事实判断通过类型化的方法把它表现出来，比如实质违法性的判断，本来是种个别性的判断，但是通过设置把违法阻却事由予以类型化的处理，使得本来是个别化的判断转化为类型化的判断。如因果关系里根据条件说若无前者即无后者这样的判断是类型性判断，但是相当性的判断就是个别性的判断，相当性判断只有在类型性判断基础上作出才能保证因果关系的正确性。但是在我们四要件犯罪构成体系中，往往是用个别性判断取代类型性判断，最典型的是因果关系的判断，有条件因果关系说、相当因果关系说、必然因果关系说，还有学者主张偶然因果关系是必然因果关系的补充。那么什么是偶然、必然？偶然必然的判断是一种实质判断、哲学的判断。这个实质判断没有条件因果关系，因此这个问题上根据偶然性、必然性判断它具有实质的判断没有形式的判断。另一方面这种偶然性、必然性判断又是一种个别性判断，没有类型性判断。因为在什么情况下是必然的或者偶然的都要在具体情况下来分析，没有一个类型性的标准、一般标准。由此可见，在我们刑法中个别性判断是盛行的，甚至用个别性判断来取代类型型判断，这样就会造成将无罪行为变为有罪，这样的后果是和法治的原则相矛盾。 至此，我讲了定罪的三个原则，客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、类型判断先于个别判断。我认为这三个原则就是定罪的方法论，那么定罪的方法和构成要件有什么关系呢？我认为大陆法系三阶层犯罪论体系本身的逻辑结构就包含了这三个原则，只要这三个阶层体系内容不变，不管它位置怎么摆放都不影响他的内容发挥作用。而我们的四要件犯罪构成体系由于构成要件之间的混乱，没有体现这三个原则方法论法作用，因此导致四要件的方法论体系在定罪当中不能发挥它实现罪行法定的基本功能，更容易导致将无罪行为认定为有罪。由此可见，从方法论角度比较四要件犯罪构成体系和三阶层犯罪论体系两者之间的优劣，我认为是显而易见的。因此我的结论就是我们要摒弃四要件犯罪构成体系，而采用三阶层犯罪论体系，只有这样才能使我们的定罪方法论通过犯罪论体系得到一种制度化的固定以用来指导定罪活动，从而实现罪行法定原则。这就我下午讲座的主要内容。看大家有什么主要问题。 蔡道通教授：谢谢陈兴良教授教授给我们所做的报告，如果说刚刚的讲座值得期待，那么下面的时间更值得期待，我们学生有没有什么问题可以请教陈教授。 问：我想请问几个问题。 （1）三阶层理论会不会导致出罪太多？ （2）请陈教授用纯粹的学术观点、三阶层犯罪论体系分析一下许霆案。 答：我想回答你第一个问题，我一个一个问题回答。第一个问题是个标准问题，出罪太多和太少含义有什么不同？应该出罪的要出罪，即使多也要出罪，不应该出罪的即使少也不能出，因此太多太少我认为是一个相对的概念，关键是能不能正确定罪，要看四要件犯罪构成体系和三阶层犯罪论体系哪一个更能保证在司法实践中正确定罪。就我的观点而言，三阶层犯罪论体系更能保证正确定罪，因此更具有存在的合理性。 至于你刚刚讲的能不能用三阶层犯罪论体系分析许霆案，当让许霆案是个比较特殊的案件，关于许霆案学者们已经发表了很多学术观点，我也写过文章，我们《中外法学》今年的第一期有5篇文章主要讨论许霆案的。许霆案的问题主要还是客观行为的问题，他利用取款机的故障恶意取款行为是不是刑法规定的盗窃行为，也就是构成要件该当性的判断。在这个问题上，他就存在各种不同观点。有人认为许霆行为是种不当得利，是民事行为；有人认为虽然是犯罪行为，但不是盗窃，不具有秘密性，不具备盗窃罪的构成要件；有人认为是诈骗；有人认为是侵占。我觉得主要是对刑法所规定的盗窃、诈骗、侵占等刑法所规定的几种财产犯罪的类型的理解，应该说和三阶层犯罪构成体系的本身没有太大关系。 （3）陈教授刚刚提到形式判断先于实质判断，但是对于有些行为，比如抢劫公文等都没有规定在形式的刑法规则当中，这怎么解释？ 答；形式判断和实质判断和法律有没有规定，我认为是两个问题，如果法律没有规定，形式上根本不构成法律规定的构成要件，那么这个行为根本就不构成；形式上行为符合法律的规定，在此基础上再来作实质判断。这种情况下同时具备实质要件和形式要件才能考虑定罪。对于你讲的情况是我们对某些罪名能不能做形式解释，比如《刑法》里有抢夺档案罪，但是没有规定抢劫档案罪，如果现实情况下发生了抢劫档案的行为能不能定抢夺档案罪？有人说在我国刑法中，抢夺和抢劫是两种不同的行为类型，因此不能按抢夺档案来定罪。这里出现的问题是刑法对某一问题确实没有做出实质规定，要看这种行为能不能被法律所规定的罪的构成要件所包含，如果能包含就不能认为是法律没有规定，而是法律的隐性规定。就这个问题而言，抢劫本身就是暴力抢夺，包含抢夺，在这种情况下，我认为把抢劫档案行为按抢劫档案罪来处理是没有问题的，所以抢劫档案的行为完全符合抢夺档案最的构成要件。这里涉及到一个思维方法问题，关于举重明轻，能不能举轻以明轻。唐律说入罪举轻以明重，出罪是举重以明轻，那么入罪能不能举轻以明重，就是法律规定了轻的行为为犯罪，重的行为也应当构成犯罪。有人说举轻以明重是一种类推，关于这个问题可能还是要做一点具体分析，关键要看轻和重之间是一种什么关系。如果轻和重之间，轻的行为被重的行为所包含，此时举轻明重没有问题。但是如果轻的行为和重的行为之间不存在包容关系，两者之间是类似关系，此时就不能按照举轻以明重来定罪。如交通规则禁止牛马通过，那骆驼通过是否违反交通规则，牛马和骆驼当然存在轻重问题，骆驼比牛马大，但是牛马和骆驼是相似关系，并不是包含关系，此时不能更具举轻以明重，将禁止牛马通行的交通规则适用于骆驼。在罪行法定原则下排除类推，因为类推是典型的实质判断。 问：我们现在用四要件理论，您认为我国适合用三阶层？您能不能给我们推荐一些书？ 答：四要件、三阶层都是理论，我们采取四要件，德日采取三阶层是不同的，但是就法律规定而言实际上是一样的，理论是对法律规定的解释。我国采用三基层理论不存在法律上障碍，因为它就是方法，哪个好就用哪个。我们现在只是理论探讨，三阶层有它一定合理性，四要件存在一定缺陷，有些甚至是根本性的缺陷。这种情况下，我认为应该用三阶层体系替代四要件体系，当然这个替代过程是逐渐的、慢慢的过程。目前我们教材还是通行的四要件理论，四要件理论有它广阔的土壤，本很多司法人员采用。但是我们要看到在理论上这样一种转变是必要的，是必然的，所以我们要介绍一些德日的理论，并且在教科书包括司考中都要改变这样的构成要件的模式，使三阶层构成要件逐渐在我国和司法教育中得到普及。当然我认为构成要件归根到底还是方法论的问题，采用哪种构成要件还是根据我们的实际来确定的。 问：您刚才在介绍形式判断和实质判断时说，社会危害性是法律虚无主义的产物，在三阶层理论的违法行判断中，您提出形式违法性和实质违法性，形式违法性是通过构成要件该当性来判断，那实质违法性不采用社会危害性，您打算用什么概念来取代它？ 答：实质违法性理论在大陆法系国家经过一个非常复杂的过程，实质违法性怎么判断？它作为一种理论的东西与提供给司法机关判断的标准是不一样的，提供非司法机关的判断标准是有没有违法事宜，而违法阻却事由是类型化的标准，是否构成正当防卫，如果构成正当防卫，就否定它具有违法性；而如果不具有违法阻却事由，就构成犯罪，这个要在实际问题的操作中解决。但这还是要有理论，曾经有不同理论，也就是说违法阻却事由的一般理论根据是什么？其中比较早的是威尔哲尔提出了社会相当性说，但是社会相当性也是很模糊的，标准是不明确，所以受到很多人批评。后来又有法意衡量说，法意衡量也是比较模糊的。但是尽管这个标准本身含糊，因为一方面它的实质判断以形式判断为前提，就是构成要件该当已经有前提，所以这个判断具有出罪功能，不具有入罪功能，模糊就在于把多少不具有实质违法性的问题排除出去，但是不会把没有形式违法性的东西放进来，按犯罪处理。另一方面，现在在大陆法系违法性问题上存在行为无价值和结果无价值理论，也就是在判断违法的时候主要根据它的行为类型，主观判断也就是行为无价值，还是根据它的结果强调它的客观后果，在法律上判断它无价值。这个争议的焦点相当于规范违反说和法意侵害说，这个争议在日本是非常对立的。去日本的书店发现他们司考的教材分为行为无价值版和结果无价值版，日本学者基本根据行为无价值和结果无价值来划界的，好像一个标签一样到处贴。我们国家最近也是引入了行为无价值和结果无价值的观点，在《中国社会科学》最近发表了两篇文章，一篇是周光权的文章，他强调行为无价值，主张规范违反说；一篇是张明楷的文章，他强调结果无价值，主张法意侵害说。这说明除了在三阶层的违法性理论上存在实质判断以外存在很多理论，即使在构成要建里，有形式犯罪和实质犯罪。罗克辛的客观规则里有风险的概念，也就的翻译成危险，是不是造成了法律所禁止的危险，这种风险有没有实现，这种风险是提高了还是降低了，对风险的判断对构成要件作实质判断。这样的观点有时候还是很有启发的。过去我们说甲看到乙和丙在打假，过去劝架，此时乙用棍子打丙，甲就扔过去一块石头，想使乙打不到丙，结果石头扔到丙的腿上，造成丙轻伤。这样的案件，如果仅仅根据形式分析，甲的行为有伤害行为，造成伤害结果，他具有构成要件伤害行为、构成要件伤害结果、构成要件伤害行为和构成要件伤害结果之间有因果关系，我们就会倾向于认为他的行为是具有构成要件该当性的，至于他不构成犯罪可能会在违法性里被排除，因为他的目的正当的。但是罗克辛认为他的行为是降低风险，就不能把他的行为看成是伤害行为，因此在构成要件该当里面就把这个构成要件行为排除出去，而不是在违法性里排除。这样的分析方法也是实质判断，且都是在实质要件判断基础之上进行的，是出罪判断，因此与我们社会危害性具有本质区别。 问：您以前的著作中提过用犯罪构成的量的规定，就是用犯罪情节轻重来作为犯罪构成要件，但是今天您讲座的没有涉及此方面内容，您认为这方面内容是应该摒弃还是有其它方面考虑？ 答：因为今天讲的是四要件犯罪构成体系和三阶层犯罪论体系，这是一般性的犯罪构成理论。但实际上，我们个人还可以做出对犯罪构成理论的构造。我曾经的做过一个罪体、罪责、罪量的构成要件，实际上这个构成要件和三阶层是不一样的，但是在这个构成要件严格按照客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、类型判断先于个别判断这些原则对是否犯罪做出判断，我认为还是能体现三阶层所具有的对准确定罪发挥作用的基本精神。尤其罪量这个要件是根据我国刑法的规定而设计出来的，因此比较符合我国刑法。德国、日本刑法规定中都没有数量要素，当然在他们司法活动中并不是很轻微的违法都当作犯罪来处理。日本有个学者提出了可罚的违法性原则，想在违法性理解决数量的问题，一些很轻微的行为不具有违法性。但是他们刑法关于数量要素的规定不像我们那么明显，因此可罚违法性理论能发挥作用的余地并不很大。但我们刑法中绝大多数犯罪都有数量限制，如杀人、强奸、抢劫等犯罪，在这种情况下，数量要素作为一个独立的要素我认为很有必要。数量要素在我们四要件中也是没有得到很好解决，有人认为，数量要素在四要件里是客观方面的要素，但实际上数量要素有些内容是包含主观要素的，如情节恶劣等，因此完全放在客观要件里可能是不太合适的。也有学者包括张明楷教授，认为是综合要素，是独立于四要件之外的一个综合要件，但综合要件的地位并没有得到四要件理论的肯定。所以罪量这个要素在传统的四要件和三阶层理论中都没有很好解决这个问题。我认为把数量问题当作犯罪成立的要件是有必要的，它和罪体、罪责不一样，罪体、罪责是犯罪成立本体要件，是任何犯罪都应具备的，罪量是选择要件，有些犯罪具备，有些犯罪不具备。另外把罪量当成独立于罪体、罪责之外的要素，而不是当成客观要素，一个最大的问题就是解决对这些数量要素的主观认识问题。罪量要件是不要求主观的，有点类似于客观处罚。 问：（1）客观判断能完全脱离主观方面的因素吗？如枪击一个稻草人，从三阶层的客观方面看肯定不是犯罪，从四要件来看他主观方面存在故意，司法机关可能定为杀人罪的未遂。 （2）客观标准问题？如您前述的机票的案例，甲如果知道这个飞机失事的概率非常高，是不是本身就构成犯罪了呢？ 答：（1）如果是事实判断，客观判断和主观判断是可以分开的，但是对行为性质的判断，就不能离开主观要素，根据主观要素可能这个行为的性质就可能被否定，在这种情况下客观判断先于主观判断的要求还是要体现的。这主要针对事实判断而言，如我前面所讲的，男性触摸女性的生殖器，如果从法律性质上讲，到底是医疗行为还是猥亵行为，离不开他主观判断，但是就事实本身而言，主观上是为行医为目的还是猥亵的目的，这个目的都是以存在行为为前提的，就这个行为而言，事实的客观判断先于主观判断。 （2）客观标准的问题很重要，在很多情况下标准的问题都很模糊，但是相对于主观、客观而言，主观判断标准要比客观判断标准更加明确一些。因为在某种情况下，从犯罪学角度和犯罪发生的角度来说，客观的行为是受主观支配的。但是从司法认定的过程看，要分析客观要件，通过客观要件再来分析他的主观意义。这两者是不一样的。至于标准问题主要应该根据法律规定来判断，在构成要件在理论上也能提供一些标准。比如因果关系，我们在因果关系上是非常混乱的，尤其是根据必然因果关系说、偶然因果关系说来分析什么情况下有必然性，什么情况下有偶然性，这个观点不明确。如果我们把因果关系看成是条件说没，那这个关系就很明确，无前者即无后者，那么就认为有因果关系。我们需要进一步解决的是客观归责问题，实质问题，过去我们让因果关系承载了过多内容，在必然因果关系、偶然因果关系中，完全把因果关系看成是一个实质的东西，一个个别判断的问题，这样就使判断的标准不明确。所以为了在某些情况下使判断明确就要把形式的判断和实质的判断区别开来，因为形式判断的标准比较容易明确，使之判断的标准不容易明确。如果把客观判断分为形式判断和实质的判断，先根据形式的标准，再根据实质的标准，可能实质判断的标准不太明确，但由于它是以形式判断为前提的，因此不会使无罪的行为变为有罪，而能够更多的把有罪的行为从无罪的行为中排除。 蔡道通教授：谢谢陈教授，陈教授中午也没有休息，下午就给我们作报告，明天还要参加我们的博士论文答辩。从我私利的角度来说，我希望陈教授的报告继续下去，但是从为他着想的合理角度，报告不能继续下去了，因为他太辛苦了。陈教授今天下午用了将近两个半小时时间给我们介绍了犯罪构成体系及其方法论相关的理论，尤其是方法论部分和罪刑法定的关系在中国学术里是具有代表性的。这么多年陈老师对我们南师大的人才培养、学科建设、科学研究都给与了很大的支持、很大的帮助，我想今天下午的学术报告由于时间的关系还有这么多人在这，是由于陈老师的学术魅力所在。所以我想，我讲过多就是不太合适的，无论是就陈老师今天的学术报告，还是陈老师对我们南师大的支持，对于我们学生和老师来说，在座的还有司法界的朋友，最最现实最最廉价，但是也最最能表达我们心声的方式，是我们最热烈的掌声，以此来表达我们对陈老师的感谢。
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