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编者按： 消费者反悔权是2014年修订的消费者权益保护法中的一大亮点。审理过程中，“不宜退货”、“商品完好”、“特别约定”等要素应当如何理解，经营者与消费者的利益如何平衡，成为争议焦点与操作难点。作者从司法审查的视角出发，探讨了消费者反悔权法律适用中的三个关键问题。 在现今流行的非现场购物方式（以网购最为典型）中，消费者难以直观判断商品的质量与性能，只能透过经营者的多种宣传声势推测必要的商品信息，这必然导致误差的存在。由于消费者与经营者之间信息不对称、实际地位不平等，消费者的意思自由极易受到经营者的非正当影响，而这些影响不足以构成撤销合同的理由，也不符合“三包”规定的范畴，消费者的权益保护出现“真空”。新修订的消费者权益保护法赋予消费者在合同订立后一定期限内反悔的权利，在尊重消费者的真实意愿方面前进了一大步。 消费者反悔权属于形成权，不以经营者的同意为行使前提，也不以消费者权益受到现实侵害为享有依据，其可以理解为消费者权益保护法特别规定的“合同解除权”，适用合同法第九十四条第五项的规定。如果消费者退还了商品，但经营者拒绝退款，导致反悔权实际上被架空，由于此时反悔权行使是否适当、合同是否应当解除存在争议，消费者有权提出不当得利返还之诉，经营者则有权提出合同解除异议之诉（确认原合同的效力）。在法院对反悔权进行审查的过程中，“不宜退货”、“商品完好”与“特别约定”这三项要素，必然会成为双方当事人争议的焦点。 一、如何理解“不宜退货” 设立反悔权的初衷在于赋予消费者真正的知情权与选择权，只要消费者依据通常程度的合理注意，无从知晓商品的真实情况，并且行使退货权不会损及其他消费者利益的，一般都应当支持。通常观念认为，食品、药品、化妆品、内衣等商品不宜适用无因退货，但笔者认为，既然消法并未明确将这些商品排除，在实践中就仍应个案分析。比如，从包装就能看出与正品存在显著差异的药品或化妆品，如果不能主张退货，不仅对消费者而言显失公平，也不利于打击销售假冒伪劣商品的经营者。 为了避免不同裁判者对同一概念作差异过大的解读，导致权利架空，实践中可以总结域外法律的有关规定，来把握何谓“不宜退货”。比如，欧盟《消费者权利指令2011/83》列举了十三种例外情形，韩国《电子交易消费者保护法》列举了五种例外情形。这种立法选择的思路，值得法官在裁量时予以借鉴：之所以排除食品、药品，是基于退货可能导致商品变质或失效，危害其他消费者或患者的生命健康；定制商品被排除，是因为定制商品系应消费者特别要求而制作，一旦消费者选择退货，经营者难以再次销售；已拆封的软件被排除，是因为消费者很可能擅自复制保存，允许退货将对经营者或著作权人的正当利益造成严重影响。此外，如下几个“排除标准”可供参考：依赖经营者特殊资源并存在一定信赖关系的、易损耗与易变质的（如保质期少于15天）、时效性强的、虚拟产品因易复制导致难以判断是否使用的、一经消费者接触即难以再次销售的（如个人卫生用品）、一经接收即与其他物品混同的（如电力、煤气）、价值受市场影响大而经营者无法控制该影响的（如拍卖商品）。 试举例说明：1.代购商品。代购商品大多标明不退不换，对此杨立新教授认为，只要消费者事先没有放弃7天退货的权利，如果代购国内常见商品的，应当适用反悔权，而海外代购则类似于“消费者定作”的商品，不适用无理由退货。作此区分的理由在于，国内常见商品不具有不可替代性，经营者采购支付的成本一般不大，而海外代购须依赖经营者特定的渠道，经营者花费的时间精力更多。当然，如果经营者打着“海外代购”的噱头销售国内商品的，不应适用除外规则。2.电子书籍。如果电子书能够被用户直接下载并任意复制，不允许无理由退货就是合理的；但如果电子书与特定的账号绑定，没有独立的文件，用户无法复制的，就不宜进入不予退货的范畴。3.“秒杀商品”。除非符合上文的“排除标准”，应当允许无理由退货。因为“秒杀”活动的本质即以低廉的价格吸引购买，具有冲动消费的极大可能性，理应赋予消费者反悔期。 二、如何理解“商品完好” “商品完好”应当理解为商品不存在数量的减少或功能的丧失，通常的判断标准为“不影响二次销售”，使经营者不因消费者的不当反悔而丧失应得的利益，同时也意味着不得将商品的固有瑕疵转嫁给消费者。“完好”的标准一般由经营者根据不同商品的具体情况制定，但经营者制定标准的初衷与结果都必须合理，符合日常经验法则并为普通公众所接受。 首先，根据合理解释的原则，只要商品没有明显磨损、一般人不会提出异议的，就应视为“不影响二次销售”；即使经营者擅自解释的，也将在诉讼中被认定无效。以鞋类商品为例，鞋子试穿后鞋底的缝隙通常都会粘上尘土，但这些尘土是可以擦拭去除的，不应判定为影响二次销售。 其次，商品在退回的途中可能产生损耗甚至灭失（如被快递公司损坏），但此种风险以经营者承担为宜，只要商品在消费者手中是完好的，就视为“商品完好”。 再次，对包装不应作“完好”的苛求，消费者为检查、试用商品而拆封的，只要未造成商品本身价值的贬损，无义务对此进行补偿；但非因检视必要而违规使用商品的，应当赔偿引起的价值减损。 最后，如果经营者针对无理由退货收取手续费，但手续费与商品价值相较并非比例过高的（低于10%），可以认为是经营者防范消费者滥用权利的合理手段，建议给予认可。 三、如何理解“特别约定” 实践中，经营者可能与消费者约定范围甚广的“不宜退货”的商品，消费者在购买时实际上没有选择权而必须接受。但如果“特别约定”不合理地限制了消费者的反悔权、消费者也未就此作明确认可的，由于反悔权属于不得约定排除的权利，一旦进入诉讼程序，“特别约定”应当认定为无效，消费者仍可以主张退货。也正如消法第十六条第二款的规定：“经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定。”经营者就某项具体交易有权针对双方的义务进行“特别约定”，但不得违背法律、法规的规定，因为法定义务是消费者权益得到合法维护的起码要求，也是经营者履行义务的最低标准，具有不可更改性，经营者不得援引“特别约定”来减轻或免除自身的法定义务。 在不违背法定义务的前提下，“不宜退货”的“特别约定”应以何种方式提示与确认？如果消费者否认其属真实意思表示的，最好能够提供经营者不当运用优势地位的初步证据，然后由经营者证明其已对格式条款的拟定、提示与解释施以充分注意，如设置专门对话框在消费者购买时弹出，作出“一对一”的醒目说明，足以使消费者关注与理解，不存在任何显失公平的情况。 （作者单位：湖南省常德市中级人民法院） |
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