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整编/孟也甜 制图/陈丽娟 如需转载，请在显著位置注明出处及作者 本案案号：（2014）京知行初字第67号
原告：创博亚太科技（山东）有限公司(以下简称“创博公司”) 被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称“商评委”) 第三人：张某
创博公司申请“微信”商标，经异议未被核准注册 2010年11月12日，原告创博公司向国家工商行政管理总局商标局(以下简称“商标局”)提交了三件“微信”文字商标注册申请，分别涉及商标分类中的9类、38类和42类。其中，该公司提交的42类（计算机软件编程等）“微信”文字商标已经注册成功，第9类、第38类则经异议程序，被商评委裁定不予核准注册。 创博公司的这次商标注册之路，一走便是四年，先后经历了“注册申请 ——初步审定公告——第三人异议——商标局裁定不予核准——申请商评委复审——商评委裁定不予核准——提起行政诉讼（一审）”等多个过程，详见下图： 商评委认为创博公司的申请将造成大量用户不便，不予核准 商评委在不予核准创博公司注册商标的第67139号裁定中认定： “虽然创博亚太公司申请注册第8840949号“微信”商标时，腾讯公司的“微信”软件尚未正式对外推出。但是，张某提交的证据表明，腾讯公司在被异议商标初步审定公告前已正式推出了“微信”软件，且用户量持续迅猛增长，截止2013年7月（诉讼圈注：商评委复审裁定作出前）腾讯公司的“微信”注册用户至少已经增长到4亿人，并且多地政府机关、法院、学校、银行等推出了微信公共服务，相关公众已经将“微信”与腾讯公司紧密地联系起来。 虽然创博亚太公司申请注册被异议商标是否损害腾讯公司的特定民事权益不属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项所调整的内容，也不是本案审理的焦点，但在社会公众对“微信”的认知发生变化，社会客观环境和公众利益内容发生变化的情况下，商标评审委员会应对被异议商标的注册是否会对变化了的社会公共利益和公共秩序造成不良影响作出判断。 考虑本案的事实，如核准被异议商标注册，将会对多达4亿的微信注册用户以及广大公共服务微信的用户带来极大不便乃至损失，同时也可能使他们对创博亚太公司提供的“微信”服务的性质和内容产生误认，从而可能对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。” 因此，商评委以被异议商标构成《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止的情形，裁定其不予核准注册。 创博公司该复审裁定不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求法院撤销商评委不予核准注册的裁定。
原告创博公司：认为其申请在先，且使用在先 创博公司称，在其2010年11月12日向商标局提出注册申请前，相同或者类似服务上，没有在先申请或注册的相同或近似商标，且其已将“微信”商标用于相关服务。 而腾讯公司的“微信”聊天软件，其最初对外发布时间为2011年1月21日，比创博公司申请注册的时间要晚两个多月。 创博公司认为，我国商标注册体系采用的是申请在先原则，应当核准申请在先的被异议商标的注册。被异议商标并未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，商标评审委员会适用法律错误。请求法院依法撤销第67139号裁定。 被告商评委：核准商标注册首先需审查其合法性 针对创博公司的主张，商评委认为，所谓先申请原则，是指两个或两个以上的商标注册申请人在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，商标局受理最先提出的商标注册申请，对在后的商标注册申请予以驳回，涉及的是商标可注册性的在先性问题。 而本案涉及的是被异议商标是否会对公共利益和公共秩序造成不良影响，属于商标可注册性的合法性问题。 两者不能混为一谈。商评委是基于在案证据，对创博公司利益和公共利益进行充分衡量，认定被异议商标申请注册违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。 一审法院：维持商评委不予核准的复审裁定 1、特定主体在特定商品或服务上的商标注册和使用，若对公共产生消极影响，亦受到《商标法》第十条第一款第（八）项约束。 法院认为，本案的争议焦点在于被异议商标申请注册是否违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。 通常情况下，判断商标是否违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定，一般应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。 但当申请注册的标志作为特定主体在特定商品或服务上的商标注册和使用，可能会误导广大消费者，从而对公共利益产生消极影响，亦应属于该条款所规范的情形。判断被异议商标是否具有其他不良影响，考察的是被异议商标注册和使用可能产生的客观社会效果，而不是商标申请人申请注册商标或使用商标时的善意或恶意。 2、判断商标能否可注册的时间节点：行政裁决作出之时
法院认为，对于尚处于注册审查程序中的被异议商标来说，判断其是否具有其他不良影响，还应当考察行政裁决或判决作出之时的事实状态，以尊重新的已经形成的公共利益和公共秩序。 创博公司早于2010年11月申请注册了“微信”文字商标，但在合法的异议期间内，由于腾讯公司“微信”产品用户的迅速激增，“微信”在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力，广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知。 故在商评委作出裁决时，已经形成了新的公共利益和公共秩序。 3、打破大量用户既已形成的稳定认知属于造成社会不良影响 在数亿用户对“微信”产生稳定认知的市场实际情况下，法院认为，如果核准被异议商标注册，不仅会使广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。 先申请原则是我国商标注册制度的一般原则，但在尊重在先申请这个事实状态的同时，商标注册核准与否还应当考虑公共利益和已经形成的稳定市场秩序。当商标申请人的利益与公共利益发生冲突时，应当结合具体情况进行合理的利益平衡。 本案中，一方面是商标申请人基于申请行为产生的对特定符号的先占利益和未来对特定符号的使用可能产生的期待利益，另一方面是庞大的微信用户已经形成的稳定认知和改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本，鉴于此，选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性。 因此，商评委认定被异议商标的申请注册构成《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止的情形，进而驳回创博公司注册申请，一审法院对此予以维持。
1、核准商标注册的判断时点——申请时or裁判作出时？ 本案中，影响商标核准的因素，很大程度上在于商标审核经历的时间较长，而腾讯公司的“微信”产品在短时间内市场地位产生了较大变化。 在创博公司申请注册商标之时，腾讯公司尚未对外发布“微信”，也由此可推创博公司恶意抢注的可能性较低。但在商标初审后的异议期内，判决书中所提及的“市场实际情况”便开始急速发生变化。如此，对于判断商标是否可予核准注册的时间点，在本案中显得尤为重要。 有观点认为，判断被异议商标是否具有不良影响应当审查其申请注册之时的状态，而不能在在后形成的利益格局基础上进行评价。 本案的承办法官认为，对于尚未被核准注册的被异议商标来说，判断其是否具有不良影响，不能仅考虑申请日之时的情况，还应当考虑行政裁决或判决作出之时的情况，因为此时新的公共利益已经形成，如果不加以考虑，将会使公共利益受损。就像判断诉争商标是否构成相关商品上的通用名称一样，如果诉争商标在申请注册之时尚未构成通用名称，但在授权之时已经构成通用名称，则该商标不具备可注册性，否则会对同行业经营者的利益造成损害。 部分与本案裁判意见相同的观点认为，在商标行政诉讼中，涉案商标可能要经历商标注册申请、商标复审、行政一审、行政二审，最后才能由法院确定是否核准注册。在这个也许要经过几年时间的漫长过程中，影响商标注册的重大有利事实或者不利事实完全可能发生。因此，将诉讼期间的新证据纳入司法审查范围，将司法审查的时间点从具体行政行为作出之日后移至判决作出之前是由商标本身的机理所决定的。 2、创博vs腾讯是先申请原则与先使用原则之争？ 有观点认为，本案中不予核准被异议商标注册，可能对“先申请原则”有所动摇，并在结果意义上保护了对“微信”先使用的腾讯公司。 本案的承办法官认为，先申请原则并不能被解读为只要在同一种或类似商品上没有相同或近似的在先商标，本商标就可以获准注册。除申请的先后之外，商标的核准注册与否还受到多种其他因素的影响，比如本案所涉及的公共利益和已经形成的稳定市场秩序，比如上文提到的相关标识已经构成相关商品的通用名称，等等。因此，不予核准被异议商标注册与先申请原则并没有本质矛盾。 小编认为，通过前文“审理情况”介绍中商评委的庭审主张可以看出，其希望厘清的是：在判断商标可注册性时，商标本身的合法性与商标申请者是否是在先申请者，是两个逻辑层面上的问题。即《商标法》第十条第一款第（八）项是商标注册的“绝对禁止”条款，是判断一个商标是否可以被注册申请的前提。在这一阶段的审核中，尚未进入到判断谁才是“在先申请”的逻辑层面。此时，即使申请者在先申请，若注册商标被认定落入了“绝对禁止”的范围，其申请注册的商标由于不具备可注册的合法性，也不应被核准注册。 3、腾讯之外主体注册“微信”商标，是否都构成“不良影响”？ 本案中，争议最大的，莫过于创博公司注册“微信”文字商标，是否能构成《商标法》第十条第一款第八项的“其他不良影响”。 A “绝对禁止”事项不是针对所有主体？ 有观点认为，《商标法》第十条第一款所规定的乃“绝对禁止”之事项，乃是“绝对禁止使用”，不仅仅是“禁止某些主体注册”，即“禁止”的是任何一个市场主体。 最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）第3条（下称《意见》）规定：“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。” 在实际的商标审理中，对于《商标法》第十条第一款第（八）项的适用，一般持有审慎态度。而作为兜底条款，从体系解释、目的解释出发，第（八）项的理解，亦应与（一）到（七）项具有一贯性。比如，出于宗教感情、文明用语的保护，诸如道教偶像“城隍”、“泼妇”等用词，无法被核准注册成为商标。 故鲜见生效判决将商标之间的混淆可能性列为绝对禁止注册的“不良影响”，亦鲜见生效判决将先申请商标，与消费者基于另一方商标在后取得的市场影响而形成的认知习惯之间的冲突，列为绝对禁止注册的“不良影响”。 本案的承办法官陈述，作为一个裁判者在面对一个案件时，往往会在裁判思路上经历“正向推导＋反向论证”，或者“反向推导＋正向论证”的过程，即正向分析行为与相应法律条文的要件是否匹配，从而得出行为合法或不合法的结论，并在得出结论后检验该结论与法律价值、社会价值是否相符，相符则结论可行，反之则不可行，如此亦可反之。而本案，正是通过反复的推导和论证，最终合议庭认为被告认定被异议商标申请注册构成《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止的情形并无不当，应当予以维持。法官陈述了裁判作出的艰难之处，但细细咂摸之后，似乎还是难免有种“先有结论、后寻法理”的意味。 甚至有观点认为，本案判决意味着：“即使一方已在先申请商标注册，只要另一方商标在后取得足够高的知名度、拥有足够多的消费者且最初属善意使用，就能挟消费者而令国家机关，以消费者免受混淆（针对特定商品服务来源）属公共利益为由，将在先申请商标纳入《商标法》第十条第一款第（八）项绝对禁止注册的“不良影响”之列。“ 纵观诸多不同观点，小编困惑的是，当以《商标法》第十条第一款为由不予核准注册的商标时，在更换申请注册主体后，是否能脱离“绝对禁止”的土壤？若能脱离，“绝对禁止”还“绝对”吗？ B 公众的稳定认知一定会被打破，再无其他途径救济？ 有观点认为，本案中，若核准创博公司申请注册的“微信”文字商标，由于腾讯公司仍可使用“微信app”及相应图标，似乎不会导致公众有过多误解。反而更大程度上影响的是腾讯公司“微信”产品在使用、推广时的利益。核准创博公司在先申请，是否会真正扰乱民众对腾讯“微信”所形成稳定认知，存在疑问。 本案的承办法官认为，虽然被异议商标申请注册没有恶意，但被异议商标核准注册会影响不特定多数公众的利益，因此最终裁判者只能在被异议商标申请人的利益与不特定多数公众的利益之间进行平衡和取舍。本案中，天平的另一端是8亿微信用户已经形成的稳定认知和一旦改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本。两相权衡，合议庭认为，选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性。 倘若天平的两边均是必然，天平的倾斜亦是必然。但小编以为，此次法益衡量的天平一边，只是或然的“混淆可能性”，此时可能更需法院的审慎态度。《意见》第3条中，“如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。”所体现的精神便是。 当尚有《商标法》第三十三条、第四十四条等主张异议、申请无效的途径，尚有市场上“收购”之手段时，行政机关、法院，是否仍然需要如此积极地保障一个看上去稳定的市场认知呢？这是一个值得思考的问题。 本案宣判后，创博公司当庭表示将上诉，天同诉讼圈将继续密切关注本案。 |
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