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贵达解析 一、案例简介 2010年11月12日，创博亚太（山东）科技有限公司（以下简称创博亚太公司）在第9、38及42类商品（服务）上对通讯设备计算机、通讯服务和计算机软件向商标局申请注册“微信”商标。2011年8月27日，商标局对注册申请予以初步公告。2011年11月21日，第三人张某对“微信”商标申请提出异议。2013年2月26日，商标局认为“微信”是腾讯公司拥有的一个手机聊天APP，创博亚太公司在第38类通讯服务上申请注册“微信”商标会使广大消费者产生对“微信”产品或服务的误认，会产生不良的影响，裁定不予核准注册。创博亚太公司不服上述裁定，于2013年3月14日向商标评审委员会（以下简称商评委）提出异议复审申请。商评委最终认定“微信”商标构成《商标法》第十条第一款第（八）项的“不良影响”，裁定不予核准注册。创博亚太公司不服商评委裁定，向北京市知识产权法院提起诉讼。 2015年3月11日，北京知识产权法院对“微信”商标案进行了审理，并以相同理由判决维持商评委的裁定。判决书内容简单概括：商标注册是否核准，在以申请原则为基础的同时，还应当考虑消费者对商标的稳定认知和商业活动秩序。当商标在先申请人的利益与消费者利益发生冲突时，应当结合具体情况进行合理的利益平衡。本案中，较之在先申请人的利益，消费者的稳定认知利益应当受到更多的保护。因此，维持商评委的决定。 创博亚太公司当庭表示将上诉。北京市高级人民法院发布消息称，其于5月5日正式受理了“微信”商标异议复审二审案。 在“微信”案中，案件事实被各方认同的有：1. 涉案商标的申请比腾讯公司推出“微信”软件提前了两个多月；2. 腾讯公司的“微信”软件推出使用后，迅速积累了大量用户，至2014年11月用户数量已经超过8亿； 创博亚太公司主张：1. 其提交商标申请的时间早于腾讯推出“微信”软件两个多月；2. 即使令消费者对该商标的产品或服务产生误认，损害的只是腾讯公司的特定民事权益，但不会涉及公共利益，因而不构成《商标法》第十条第1款第一款第（八）项规定的“不良影响”；3. 我国商标注册采用的是申请在先原则，应当核准申请在先的商标的注册。 商标局、商评委和北京知识产权法院的主张有：1. 如果“微信”商标被腾讯公司之外的人注册和使用，可能会误导广大消费者，从而对公共利益产生消极影响，属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“具有不良影响”之情形；2. 判断注册中的商标是否具有“不良影响”，还应当审查随时发生的事实情况，以保证不会损害新形成的公共利益和公共秩序；3. 腾讯公司推出“微信”软件的时间晚于涉案商标申请日2个月，“微信”软件推出之后，其用户数量急速增长，广大消费者对“微信”的功能和使用方式已经形成明确的认知，在这种市场实际情况下，如果核准注册被异议商标，不仅会使广大用户对“微信”软件的内容和来源产生错误认知，而且会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。 二、商标注册中公共利益如何认定 1.公共利益形成的时间节点 从商标注册申请审查实践并结合“微信”案来看，“影响公共利益”是商标注册的禁止要素，而且商标局和商评委基本上是以审查日为判断时间点，判断公共利益是否存在。笔者认为这种判断方式是合理的。理由在于：在申请日之前存在的且在审查日消失的禁止要素是不会被考虑的；在申请日之前不存在且在审查日出现的禁止要素应该考虑对商标注册的影响。然而，这种完全以审查日为判断时间节点的做法也存在较大的弊端，会纵容商标恶意使用行为的发生。即当有实力的公司见到自己中意的商标提出了商标注册申请后，马上通过疾风暴雨式的商标使用行为，短时间内让该商标在相关公众中获得很高的知名度，从而阻却该商标的注册，这对于商标权注册主义制度下通过注册获得商标权的基本理念毫无疑问是一个巨大冲击，也是对诚实信用原则和公平原则的践踏。因此，对商标法规定的禁用要素判断时间点的选择，既要维护商标权注册主义的基本制度和在先申请人的利益，又要避免给相关公众利益造成损害。 结合“微信”案，腾讯公司2011年1月21日首次推出即时通讯服务应用程序“微信”,比创博亚太公司提交商标申请日晚了两个多月，是一种在后使用的情形，此情况下形成的公共利益，能否以完全牺牲在先申请人的利益而得到排他性保护呢？笔者认为是不可以的。 查士丁尼早在公元六世纪拜占庭帝国时期以国王身份颁布的《查士丁尼法典》就提出了所有权的“先到先得”原则。我国《商标法》奉行“先到先得”的在先申请原则。《商标法》第31条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告”。从本条规定来看，创博亚太公司提交商标申请在先，便具有了这样一种先得利益：在相同条件下排除他人就相同或相似的商标在同一种或类似商品上获得商标注册。 这是商标注册在先申请原则的法律规定，在先申请原则不仅体现了申请人的在先利益，而且在长期的适用中已经产生了很强的公信力，不应当被随意破坏。笔者认为，应该以申请日为判断标准，分情况讨论商标注册中公共利益对商标注册制度和商标在先申请人利益的影响。首先，如果申请日之前商标使用行为已经形成了公共利益，对申请日之后影响公共利益的商标注册申请应当裁定不予核准注册。其次，对于申请日之前的商标使用行为，使得在申请日之后形成了公共利益，且他人的商标注册会损害到该公共利益，应当裁定不予核准注册。这两种情形符合《商标法》第十条第一款第八项的禁止注册规定，也没有在学界引起过争议。最后，如果他人的商标注册影响到申请日之后的商标使用行为形成的公共利益，应当裁定不予核准注册并给予在先申请人一定的赔偿。由于“微信”案涉及第三种情形，笔者着重讨论此种情形的法律根据。 首先，我国《宪法》第十三条第二款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条的规定：“公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理”。从这些法律的立法本意出发，以公共利益为由损害公民在先利益的，应当给与补偿或赔偿。至于商标行政案件的补偿方式，虽然采取行政补偿是不合理的，但是可以让在先申请人取得商标注册后，通过商标独占许可方式或转让方式允许商标使用人使用，从而获得经济补偿。其次，根据相关资料，在美国查询商标注册申请的延迟日为三天左右，欧洲几乎无延迟，加拿大延迟日为十二天左右，香港延迟日为六天左右。 我国可查商标注册申请延迟日约为两个月，而且应该向美国、欧洲的做法靠拢，以增强申请日的公示力，减少商标纠纷的出现。因此，申请日应该成为判断公共利益对在先申请原则和在先申请人利益影响程度的合理时间点，对于申请日后商标使用行为产生的公共利益作为禁止商标注册要素应加以限制，让“制造公共利益”的商标使用人承担一定的赔偿责任，也是《商标法》第七条诚实信用原则的体现，这在一定程度上抑制了商标恶霸行为，使其在恶意使用他人已经提请注册的商标时会考虑自己的得失。 2.有权认定公共利益的主体 商标法既要保护商标权人的商标专用权,也要保障社会公众对商标产生的信赖利益,协调商标权人的私人利益和社会公众利益的关系,特别是商标权人利益与消费者利益、商标权人的竞争者的利益之间的关系。商标法的公共利益体现为众多消费者对商标的稳定的认知、信赖利益和减少选择商品成本代价的利益综合体，是商标法要保护的重要方面。研究有权认定公共利益的主体具有理论上和实践上的价值。 1919年，在奥地利学者阿道夫.默克教授所著的《国家目的及公共利益》一文中写道：“公共利益应该是由法律形式表现出来。公众有权界定公共利益，并且公众可以通过选举的代表机关用制定法律的形式界定公共利益”。美国也奉行公共利益由议会决定的传统。界定公共利益最合理的方式应该是由国家代议机构通过制定法律形式来规定，但是公共利益的外延很广，在具体事务中如何详细界定，还需要行政机关在日常生活中将其具体化解释适用。但是笔者认为，如果根据法律可以排除某种情况下将特定利益界定为公共利益，行政机关就无权在此情况中扩大解释适用公共利益。 具体到“微信”案中，“微信”商标经过腾讯公司推广使用，在2014年11月的微信用户数量已经达到8亿。法院判决书认为，众多的微信用户形成了稳定的市场认知，改变这种认知需要较大的社会成本，因此保护公众的这种利益比保护创博亚太公司的先占利益更为合理。因此，“微信”商标的申请注册构成《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止的情形，不应当核准注册。由判决内容可见，法院以影响公共利益为由，按照《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止的情形，判决不应当核准注册，这样的法律适用合理吗？笔者认为，如果《商标法》及相关司法解释明确规定了或者能从现有法律条文中推导出商标注册中涉及公共利益的认定及处理方式，就不能由行政机关和司法机关对该问题再做扩大的解释。笔者找到了相关的法律条文，看看能否理清本案中适用公共利益阻碍商标注册的合理性。 《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有“其他不良影响”的商标，禁止注册和使用。在我国商标注册实践中，商标局、商评委和法院很多时候会引用“其他不良影响”条款作为商标注册的禁用条款；但从法律解释学的角度来看，“其他不良影响”属于不确定概念，法律对其构成要件和适用范围没有明确界定，因此引发不少争议。因此，“其他不良影响”的范围应当限定在影响公序良俗范围之内，商标注册或使用仅仅损害特定民事权益的不予考虑。最高人民法院出台《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第三条规定：“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。对于仅涉及特定民事权益的商标注册，按照商标法其他规定处理，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形”。从法律规定的不明确导致司法实践对“不良影响”条款的滥用，到最高院司法解释对适用范围的缩小，以期使司法部门对该条款的引用能够走到正轨上来。 首先，司法人员应主要考虑该标志或其构成要素本身是否有“不良影响”。在微信案中，很明显的是，微信图文本身并无不良影响，否则任何人都不能将它作为商标使用了。但是在实务中确实出现了因为“商标使用在特定范围或特定产品上”产生了不良影响，而不能取得核准注册或者被撤销，这是符合实情的，也并没有引起争议。不论是被撤销还是不核准注册，前提都是商标的本身或使用影响了在先存在的公共利益。比如在2014年审结的上海“城隍”商标案中，“城隍”代表的是道教的神明，凝结了一定的道教教众信仰利益，不能被用作商业上的标示，从而“城隍”商标被撤销。我们都知道，中国道教文化源远流长，远比“城隍”商标注册时间早得多。“城隍”之所以作为道教教众的信仰利益，能排斥注册商标权利人的利益主要有两点原因：（一）、“城隍”作为道教的神由来已久。（二）、人们宣扬道教，对“城隍”二字的使用并不违法。反过来讲，如果“城隍”作为道教的神发生在“城隍”商标注册之后，而且是通过人们非法宣传道教而发扬光大，即便是受到法律的保护，也应受到限制。同理在“微信”案中，所谓的公共利益形成于创博亚太提交注册商标之后，而且是由于腾讯违法使用微信商标造成的，是不应该被保护的，至少不能用完全排除在先申请人利益的方式进行保护。因此笔者认为，除去商标本身要素外，将商标的“使用”产生的不良影响作为阻止商标注册的理由并无不妥。该“使用行为”包括创博亚太的使用和将来的使用，也包腾讯公司的使用。单从创博亚太的商标使用行为来看，完全是合法的，不可能产生不良影响。关键在于腾讯公司的在后使用行为使创博亚太的在先申请以及将来的商标使用行为变得“不合法”。这是违背司法解释原意的，因为从该解释的字面意思和立法意图来看，法律都不会以一个在后的非善意行为而否定在先的合法行为的。 其次，这条司法解释还规定：“如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形”。那么，微信商标的注册是否符合“仅损害特定民事权益”呢？上文我们已经讨论过了，由于微信商标经过使用形成的公众认知并非是稳定的、不可割离的，而是可以通过更名的方式使公众以很少的信赖利益的损失接受新的微信APP。并且由于微信APP是腾讯公司在创博亚太公司提交注册申请后的使用，难以避免反向混淆的非法使用嫌疑，该行为损害的只能是腾讯公司的民事权益，造成的后果应该由腾讯公司承担，而不能让创博亚太公司承担。 综上，笔者认为，在先申请注册的商标不应当侵犯在后使用商标形成的“公共利益”，这是商标注册制度的基础，也是法律公平价值的体现。同时，在涉及同类疑难案件时，按照三段论的逻辑推理方式，先仔细分析法律大前提的规定，再把事实情况进行对比，看是否能够适用该条规则。既然《商标法》和司法解释都不能作为本案处理的依据，或者说可以排除本案引用“公共利益”和《商标法》第十条第一款第（八）项“不良影响”条款，那么本案“公共利益”的认定主体应该是法律制定者和有权解释者，而不是法院，即法院不能随意的以公共利益为由拒绝正常的商标注册行为。 2016年4月20日，北京高院对该案进行终审判决，虽然“微信”商标的申请注册并未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，但在指定使用服务上缺乏商标注册所必须具备的显著特征，其注册申请违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，依法不应予以核准注册。商标评审委员会的相关认定虽有不当，但裁定结论正确，原审判决裁判结论正确。该判决也否定了微信商标在注册中伤害公共利益的说法。  王 磊 二级律师，贵达律师事务所合伙人、资源与环境法律事务部主任，贵达（北京）律师事务所主任。西南政法大学法学学士，贵州大学法学硕士，贵州省优秀律师。  李卫刚 贵达律师事务所实习律师，西南政法大学法学硕士，擅长民商法（含合同法、公司法、房地产法、婚姻家庭、劳动争议、知识产权等）诉讼与非诉讼业务。从事法律行业以来，参与代理过劳动争议、房屋租赁、民间借贷、离婚等案件，为企业及个人提供法律建议、规避法律风险及解决法律纠纷，具有丰富的从业经验。  贵达所是综合性合伙制律师事务所，实行专业化、规范化、团队化、规模化、国际化管理，设有民商事、刑事、行政、公司业务、房地产、金融证券、矿产资源、知识产权、国际业务、PPP、破产清算、大数据和法律援助等专业团队， 注重品牌与知识管理工作。 设立了北京、重庆、贵安、六盘水、遵义、都匀、毕节七家分所。现已成为规模较大、专业化分工明确、软硬件设施一流的律师事务所。 |
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