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试论“纵向吸收合并”的有关税务处理问题
《59号文》第六条第（四）项规定：“企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，以及同一控制下且不需要支付对价的企业合并，可以选择按以下规定处理：1.合并企业接受被合并企业资产和负债的计税基础，以被合并企业的原有计税基础确定。2.被合并企业合并前的相关所得税事项由合并企业承继。3.可由合并企业弥补的被合并企业亏损的限额=被合并企业净资产公允价值×截至合并业务发生当年年末国家发行的最长期限的国债利率。4.被合并企业股东取得合并企业股权的计税基础，以其原持有的被合并企业股权的计税基础确定。”这即是有关合并重组特殊性税务处理的规定。
但是，对于“企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%”以及“同一控制下且不需要支付对价的企业合并”如何理解和适用却出现了疑难问题，主要体现在合并企业和被合并企业存在控股关系的“纵向合并”中。让我们以如下示例来展开分析推理，读者先阅读一下这个示例。
问题：A公司该项吸收合并是否符合特殊性税务处理条件？
（1）第一种观点，被合并企业M公司净资产公允价值为1亿元，而A公司支付给B公司公允价值为7,000万元的股权，股权支付额占被合并企业公允价值为70%，不符合股权支付额不低于85%的规定，因此不符合特殊性税务处理条件。第二种观点，59号文件规定，企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%。而本次吸收合并，由于A公司自身持有M公司30%股份，因此股权支付金额只有7,000万元，股权支付比例为100%，符合特殊性税务处理的条件。
（2）《59号文》规定，企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，以及同一控制下且不需要支付对价的企业合并，符合特殊性税务处理条件。如果A公司持有M公司100%股份，A公司对M公司实施吸收合并时，无需支付任何对价，这种情况就属于59号文件所称“同一控制下且不需要支付对价的企业合并”。该文笔者认为，当存续企业持有被合并企业一部分股份时，其持有的部分股份无需支付对价，因此股权支付金额为剩余股权部分公允价值，而不是所有被合并企业净资产公允价值，上述案例符合特殊性税务处理条件。
笔者以为，【例1】所述的情形属于“吸收合并”重组前合并企业已经部分持有被合并企业股权的情形。这是“纵向吸收合并”中比较复杂的一个问题。
一、母公司吸收合并全资子公司
让我们先从比较简单的情形——
“母公司吸收合并全资子公司” 开始。
【例2】对【例1】的资料略做修订如下：A公司持有M公司100%股，M公司净资产公允价值为1亿元。2011年2月，A公司对M公司实施了吸收合并。
问题：A公司该项吸收合并是否符合特殊性税务处理条件？
【解析】：目前。关于母子公司纵向吸收合并的税务处理存在三种主要观点：
第一种是，母公司吸收合并全资子公司，视为全资子公司的清算分配。理由是，母公司吸收合并全资子公司，不改变母公司所能控制的经济资源，所以不是企业合并；
第二种是，按照《59号文》的规定，母公司吸收合并全资子公司符合特殊性税务处理的条件，适用合并重组的特殊性税务处理，不视为子公司的清算、分配。理由是，母公司吸收合并全资子公司交易中，属于“企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%”。
第三种是，母公司吸收合并全资子公司是属于子公司的清算、分配，或是属于吸收合并，取决于交易是属于“清盘”，还是“重组”，如果子公司清算注销的主要目的在于停止子公司的经营活动，子公司应作为清算处理；如果只是子公司将其自身各项资产、负债分配给母公司，子公司的各项原先从事的业务活动在母公司这一法人框架内仍然是延续的，则属于合并重组[3]。
笔者赞同上述第二种观点。理由在于：
1、这属于合并与清算分配的竞合。如何适用不能采取“一刀切”的态度，应当给予企业提供证据，证明自己的意图是什么。比如，按照《4号公告》的思路，可以叫企业提供被吸收合并子公司的营业继续在母公司持续的计划等；
2、《59号文》的五条第（四）项有关企业合并的一般性税务处理规定：“1、合并企业应按公允价值确定接受被合并企业各项资产和负债的计税基础。2、被合并企业及其股东都应按清算进行所得税处理。3、被合并企业的亏损不得在合并企业结转弥补。”
因为，一般性税务处理要按照《60号文》的规定进行清算，并按照资产的公允价值确认清算所得或损失，因此，这时按照合并处理和清算处理在税法上已经没有区别，引起区别的反而是会计处理上差异很大；
3、如果母公司吸收合并全资子公司适用特殊性税务处理，则第一种观点和第二种观点的税务处理差异很大（等同于一般性税务处理和特殊性税务处理的差异）。但这只是判断母公司吸收合并全资子公司是否适用特殊性税务处理的问题，按照适用特殊性税务处理的要求，交易必须满足一般性要求和特殊性要求双重条件的约束，如果可以判断它符合特殊性税务处理的要求，则第三种观点又有什么意义呢，因为它已经保证经营的持续了。
综上所述，《59号文》有关合并重组的一般性税务处理和特殊性税务处理已经将第一种观点和第三种观点包含进去了。
引发的问题一：
在【例2】中，还有一个非常重要的问题，那就是什么是“同一控制下且不需要支付对价的企业合并”？上述“母公司吸收合并全资子公司”属于“同一控制下且不需要支付对价的企业合并”吗？让我们从交易的架构来分析，参见下图：
在上述（a）步骤交易中，A公司支付（或称为“返还”）给M公司的对价是其持有的价值1个亿的100%的M股权，M公司支付的对价是其全部资产和负债（暂时不考虑负债属于非股权支付的问题），这其实属于一个M公司清算分配的交易（或股份的完全回赎），这也是第一种观点的理论支撑所在。因此，笔者以为“母公司吸收合并全资子公司”不属于“同一控制下且不需要支付对价的企业合并”，因为在交易中存在支付对价的情形，只不过这种对价属于一种特殊的对价——被合并企业的股权（其控股企业的股权）。那么，支持第二种观点的理由何在呢？笔者以为，“母公司吸收合并全资子公司”属于“企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%”，在“母公司吸收合并全资子公司”中，母公司股权支付的比例为100%（参见后文分析）。
因此，可以得出结论，“母公司吸收合并全资子公司”不属于《59号文》所规定的“同一控制下且不需要支付对价的企业合并”。同样，经过对价支付分析，同一控制下的兄弟公司之间的横向吸收合并，以及“母公司吸收合并非全资子公司”也不属于“同一控制下且不需要支付对价的企业合并”（详见后文分析）。所以，笔者认为《59号文》和《企业会计准则——合并准则》的所谓“同一控制下且不需要支付对价的企业合并”的说提法是不严谨和值得商榷的。
引发的问题二：
还有一种非常重要的问题就是，被合并企业的股东（母公司）在被合并企业的股东权益的持续问题？有人认为，如果“母公司吸收合并全资子公司”属于特殊性税务处理的企业合并的话，那么被合并企业的股东（合并前的母公司）在存续企业（合并后的母公司）的权益如何持续呢？这个问题其实很简单，那就是它直接在被合并企业（子公司）原拥有的资产的直接权益持续，这是比间接通过股权的权益持续更“直接”、更“持续”。其实，我们借鉴一下美国联邦税法有关股东权益连续的财政规章规定，就可以看出，美国联邦税法就明确规定了这种股东权益连续的情形——“A
proprietary interest in the target corporation is preserved if, in
a potential reorganization, it is exchanged for a proprietary
interest in the issuing corporation (as defined in paragraph
(b) of this section), it is exchanged by the acquiring
corporation for a direct interest in the target corporation
enterprise, or it otherwise continues as a
proprietary interest in the target corporation. However, a
proprietary interest in the target corporation is not preserved if,
in connection with the potential reorganization, it is acquired by
the issuing corporation for consideration other than stock of the
issuing corporation, or stock of the issuing corporation furnished
in exchange for a proprietary interest in the target corporation in
the potential reorganization is redeemed.” [1]
上述加粗条款描述的情形即是，收购公司属于目标公司企业的一个股东，收购公司以在目标公司的股权交换了收购公司在收购的目标公司资产上的直接利益。该财政规定还就此举例进行了说明，该示例的股权比例与【例1】都完全相同[2]。
二、母公司或上层公司吸收合并非全资子公司
母公司或上层公司吸收合并非全资子公司包括两种情形：吸收合并受控子公司和非受控子公司。上述的【例1】就属于后者。让我们回到对【例1】的分析：
该交易实质的有关股权和交易架构图如下：
注：M公司的净资产为￥10,000万元，因此B公司在M公司中享有的权益￥7,000万元（￥10,000×70%）。因此，A公司以价值￥7,000万元的
A股份作为对价交换了M公司的全部资产和负债（￥10,000万元），实质是交换了B公司在M公司享有的￥7,000万元权益。因此，M公司在完全清算中将价值￥7,000万元的
A股份分配给B公司。
笔者认为：
（1）上述交易的实质是A公司收到了M公司的全部净资产，部分以其持有的M公司股份（￥3,000）、部分以其自身的A公司股份（￥7,000）为对价而获得，也就是说，A公司获取M公司的全部净资产，其中￥7,000部分使用了其自身股份，另外的￥3,000部分则使用了其持有的M公司股份；
（2）A公司以其持有的M公司股份（￥3,000）作为对价属于“股权支付”，这与《59号文》第二条对“股权支付”的定义中提及的“以本企业或其控股企业的股权、股份作为支付的形式”相一致，而《4号公告》对“控股企业”的定义是“由本企业直接持有股份的企业”。因此，本案例中正确的测试计算方法是：“股权支付”金额￥10,000/“交易支付总额”￥10,000=100%。
引发的问题三：
这里，还会引发另一个重要的问题——即用母公司持有的下层公司（用《4号公告》的说法是“控股公司”）的股权作为支付对价是否属于“股权支付”的问题？笔者曾经在“与张伟老师探讨:二、以控股企业股份作为股权支付额支付是否有持股比例限制”和“与张伟老师探讨“三、以控股企业股权支付下收购企业计税基础的确定问题”两篇文章中提出：“在并购重组中，收购公司可以使用其控股的子公司或参股公司的股权（这本身就是其自身财产）作为支付对价，但在计算是否满足有关85%要求时，不得作为“股权支付”予以考虑”、“最根本的解决办法是纠正有关“控股企业”的解释为“本企业的控股母公司”，恢复重组的本质.或者将它界定为非股权支付部分,同时对以下层企业的股份作为支付手段时，制定特别规定。”
需要说明的是，笔者依然坚持上述两个观点。那么，为什么在“母公司或上层公司吸收合并非全资子公司”中，就将其视为股权支付了呢？笔者以为区别在于如下几点：
1、上述两篇文章中的两个观点适用的情形是，合并企业使用的是非被合并企业的控股企业股权作为支付对价；在“母公司或上层公司吸收合并非全资子公司”中，属于对被合并企业股权的返还或回赎，属于“同时对以下层企业的股份作为支付手段时，制定特别规定”中的特别规定，因为它不存在前者导致与张伟老师探讨“三、以控股企业股权支付下收购企业计税基础的确定问题”所述的计税基础的问题；
2、被合并企业的股东（合并前的母公司或上层公司）的股东权益在存续企业（合并后的母公司或上层公司）的持续，不是通过存续企业的股权间接持续的，而是对被合并企业的资产的“直接持续”，这也是不会发生第1点所述的计税基础问题的原因所在。
至于，有关承担债务的问题，笔者在“与张伟老师探讨:一、如何理解及适用“承担债务”一文中，已经进行了详细论述，并对中美两国有关的政策进行了评述，在此不再赘述。
一家之言，仅供参考，欢迎批评指证。 版权所有，转载、援引请注明出处。
[1]
See 26 CFR 1.368-1(e)(1)(i): [2]
See 26 CFR 1.368-1(e)(8), example 7. [1]
案例来源于张伟著：“企业所得税重组政策尚需进一步完善的18个问题”之“十、同一控制下且不需要支付对价的理解问题”。笔者对此案例进行了增补修订。 [2]
原文为净资产的公允价值，为简化分析，笔者使用的是资产的公允价值，暂时不考虑承担债务作为非股权支付对计算股权支付比例的影响。 [3]
当然在实践中，很难区别，也容易被伪装。 |
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