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农民工权利保护是当前备受关注话题， 建筑施工企业作为劳动密集型企业，是我国农民工就业的主渠道之一。由于建筑行业相对于其它产业技术含量少，市场准入度低，使得建设领域的参建行为十分多样化，诸如挂靠经营、非法转包、违法分包等各种违法承揽工程情况的存在，严重侵害了农民工的合法权益，其中比较突出的问题有二：一个是拖欠农民工的工资问题，另一个是农民工的人身伤害赔偿问题。本文拟就农民工的人身伤索赔途径作简单探讨。 一、国家对建筑企业承揽工程的法律规定 我国建筑工程领域的施工承包实行严格的资质准入，只有具备相应的资质等级条件，才可以许可范围内承揽工程，这在《中华人民共和国建筑法》第十三条：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。 第28条、第29条明确规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包，但建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，同时禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔２００４〕１４号）第1条、第4条也明确指出，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级、承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为均为违法承揽工程的行为，不能产生法律效力。 二、农民工在工程施工中造成人身损害索赔的两个途径 “包工头”本无承揽工程的资格， 其通过关系、行贿等不正当方式得到了工程后，由于自身经济实力有限，一旦在施工中发生人身损害事故，总包方、分包方相互推诿扯皮，加上“包工头”居无定所，常常隐匿财产，维权过程将十分艰难，严重损害了农民工的合法权益。 有鉴于此，国家除从立法司法层面予以严厉禁止外，同时也针对这种现状，从法律上提供了两条可供农民工选择的救济渠道，以维护自身的合法权益。 （一）、农民工可以侵权为由，要求雇主与发包人、分包人承担连带赔偿责任。 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第11条第2款明确规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。这就为农民工索赔提供了充分的法律依据。 理解该条款时，我们要特别注意，该条款规定的雇主，无论其是否具备独立的用工主体地位，也无论其是否具有一定的施工资质，只要其资质与承揽的工程任务不相符合，或者安全生产达到国家规定的条件，在满足该条款规定的其他条件下，就可以要求发包人、分包人承担连带赔偿责任。这实际上为工程发包、分包限制了更加严格的条件，为雇员索赔提供了较为宽松的环境，农民工在索赔时要善于加以运用。 （二）、农民工可以工伤为由，由具备用工主体资格的发包方承担工伤赔偿责任。 针对现实生活当中建筑施工企业大量进行违法分包、非法转包工程，损害农民工权益的情况，劳动和社会保障部2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第4条专门作出规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 根据该条规定，只要建筑施工企业将工程分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，那么作为该组织或自然人招用的劳动者，从法律就推定为与建筑施工企业建立了事实上的劳动关系，由该建筑施工企业承担用人单位的责任。这样农民工在从事施工作业时，一旦发生了人身损害事故，如若符合《工伤保险条例》工伤认定条件，就可以向有管辖权的劳动仲载部门申请确立与建筑施工企业存在事实上的劳动关系，并进而进行工伤认定，由建筑施工企业承担工伤赔偿责任。 三、两种索赔方式的比较 尽管两种赔偿方法在某种程度上都能或多或少填补农民工因人身损害造成的损失，但是二者的区别也是十分明显的。具体说来，主要有如下一些不同： 1、责任主体不同。侵权赔偿的责任主体是雇主与发包人、分包人，工伤赔偿的责任主体是用人单位；2、主体之间关系不同。侵权赔偿的权利人和义务人之间不受劳动关系的限制，工伤赔偿必须有存在劳动关系，非有劳动关系，不构成工伤；3、责任性质不同。侵权赔偿是民法上的义务，工伤赔偿是劳动保险法上的义务；4、归责原则不同。侵权赔偿实行过错责任，工伤赔偿实行无过错责任；5、性质认定不同。侵权赔偿不以劳动部门让定为前提，工伤赔偿必须经过劳动部门确认（调解私了除外）；6、举证责任不同。侵权赔偿实行“谁主张、谁举证”的原则，对赔偿的一切事实，权利人均须举证证明，工伤赔偿除非用人单位证明损害是由受害人故意所为，否则必须担责；7、处理程序不同。侵权赔偿可直接通过诉讼解决，工伤赔偿调解不成，必须经过劳动争议仲裁才能诉讼；8、赔偿范围和标准不同。侵权赔偿在于填补受害人的损害，赔偿范围包括所受损害和利益，最明显的莫过于可以主张精神抚慰金，工伤赔偿旨在保障劳动者的最低生活，其赔偿的范围仅限于人身伤害，并且给付金额受到法定标准的限制；9、适用法律不同。侵权赔偿适用民事法律规范调整，工伤赔偿适用劳动法和工伤保险条例调整。 温馨提示：在司法实践中，究竟选择哪一条索赔途径为佳，农民工应咨询这方面有专长及经验的律师，根据实际情况做出选择，以最大限度地维护好自身权益。 |
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