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建筑施工企业是从事建设工程的建筑施工、设备安装等生产活动的经济组织。由于工程项目特征、工作区域的不同，使得建筑施工企业的最大特点就是流动性，从而在劳动用工方面表现出流动、分散、短期、阶段、交叉流水作业、多工种配合等特点，建筑施工企业用工形式的特殊性和多样性决定了管理上的难度。 建筑施工企业如何依法完善企业的用工制度，避免纠纷，减少用工风险，是必须思考的问题。 施工企业劳动用工的三种主要形式 根据有关部门对建筑业劳动用工情况的调查统计，大致可将建筑业劳动用工分为三种： 一是企业的“自有职工”，即建筑施工企业直接雇佣的劳务。这些人普遍与建筑施工企业签订了正式劳动合同，或者通俗地说这些人是建筑施工企业的内部“正式工”。这种情况多是建筑企业的骨干及项目管理人员，如项目经理、工程师等。 二是成建制的分包劳务。自2001年建筑业企业资质重新就位后出现的建筑劳务分包企业，他们以独立企业法人形式出现，从施工总承包或专业承包企业那里分包劳务作业的分包企业，由其直接招收、管理和使用务工人员。 三是由“包工头”带到工地劳动或者企业直接使用的零散用工。此种用工方式主要是为了一个具体工程项目而临时雇佣，是我国建筑领域里的普遍现象，但基本上没有签订劳动合同。 施工企业用工主要风险 风险一：未缴纳保险，发生工伤时企业与包工头承担连带责任 由于建筑施工企业阶段性及穿插作业、流水作业的特点，农民工的流动给劳动合同的签订和管理工作带来很大困难；加之业主压低工程造价，建筑企业可获利润微薄，然而项目用工数量却较为庞大，工期动辄以年计数，即便按照当地最低标准缴纳签订劳动合同所涉及的社保费用，也是一笔相对巨大的开销，因此，建筑施工企业甚少会按照劳动发要求与农民工签订劳动合同并缴纳社保，很多情况下都是将工程劳务部分分包、甚至全部工程转包给包工头。 而包工头出于利润考量，亦不会为农民工缴纳相关工伤及商业保险，由此即给建筑施工企业带来了巨大的用工风险。 案例指引 2011年，安徽某建筑公司将一热电厂厂房建设工程分包给一不具备施工资质及用工主体资格的包工头梁某。随后，梁某雇佣数名农民工组建了施工队伍。该建筑公司及梁某均未为施工班组成员办理工伤或商业保险等。2011年8月，雇工徐某在工地作业时发生工伤事故，后被鉴定为工伤八级。因对于工伤赔偿款项未达成一致，徐某将梁某及该建筑公司同时告上法庭。 法院经审理，根据承包协议无效之责任大小，以及承包方实际获取的工程利益，确定该建筑公司与梁某按六四比例承担工商赔偿责任。 律师评析 本案例即是因发包方安徽某建筑企业违法转包工程而引发的纠纷。根据劳动和社会保障部劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第94条的规定，个人承包违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中包工头梁某无用工主体资格，徐某作为梁某招用的劳动者因工受伤，应由该建筑企业与梁某承担连带赔偿责任。对于连带责任的分摊比例，法院则系根据双方的过错、损益情况及自由裁量权做出确认。 需要提醒建筑施工企业注意的是，由于包工头流动性也较高，农民工在发生工伤后很可能只会起诉建筑施工企业；即便法院判决建筑施工企业与包工头应承担连带责任的，企业在承担了全部赔偿责任后，也很难向包工头追偿。 风险二：转承包人、违法分包人、挂靠人拖欠工资，建筑企业因此受牵连 建筑施工企业少有自有职工，多数是将劳务工作甚至整个工程转包、违法分包给其他单位个人。 建筑施工企业根据转分包合同的约定将工程款及人工费等发放给转承包人或分包人后，即认为其义务履行完毕；然而，很多分包人或“包工头”在拿到工程款后并未按时发放给农民工，甚至可能卷款潜逃，最终导致农民工至建筑企业处闹事，不但容易产生工程停工缓建等情形，建筑施工企业因此涉诉或垫付的情况亦是屡见不鲜。 案例指引 浙江某建设公司承包某建设工程后，将部分工程分包给不具备承建资质的谢某，谢某又将工程劳务分包给顾某。随后顾某雇请20余名农民工到该工程从事工作。 劳务结束后，浙江某建设公司将工程款直接支付给了谢某，谢某支付部分工资给20余名农民工后，剩余部分工资支付给了顾某。但顾某在未支付任何款项给农民工后即携款潜逃，下落不明。 因未足额获得劳动报酬，20余名农民工向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请被决定不予受理后，于2010年6月起诉至法院，要求顾某、谢某及浙江某建设公司的工资承担连带支付责任。 法院经审理认为： 本案中浙江某建设公司将工程分包给无资质的谢某，谢某又将工程层层分包给无资质且无用工主体资格的自然人顾某，上述行为均属于违法分包。 根据劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》中“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任”的规定，法院遂判决顾某支付农民工拖欠工资，谢某及浙江某建设公司承担连带清偿责任。 律师评析 分包商拖欠工资的恶劣行为不仅令许多农民工拿不到辛苦钱，也让一些作为发包方的建筑施工企业蒙受了不白之冤。按道理，作为发包方的建筑施工企业对分包商所雇民工并不负工资管理上的义务。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。 发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”换言之，若建筑施工企业已经全额支付工程款，则无需就农民工工资支付承担责任。 然而，国家及相关政府部门从稳定及建立和谐关系出发制定了系列政策及法规。2004年劳动和社会保障部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”。《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》文件，明确农民工工资支付责任应当“按照谁承包、谁负责的原则，总承包企业对所承包工程的农民工工资支付全面负责，分包企业对分包工程的农民工工资支付直接负责。总承包企业因转包、违法分包工程造成拖欠农民工工资的，由总承包企业承担全部责任。” 实践中，法院从社会稳定等角度出发，往往依据上述相关政策文件做出判决，而发包方无奈垫付工资后，再向包工头追偿几乎无望。 降低施工企业用工风险的建议 建议一：慎重选择工程分包商，以降低用工风险。 选择好的分包商，不仅意味着建设工程的顺利进展，意味着安全、质量、进度、成本的保证，还意味着其承担民事责任的能力有保障。建筑施工企业应制定分包商评选机制，将工程分包给有资质且资信情况良好的企业法人。签订合同时，应要求分包单位提交用工花名册，依法与分包工人签订劳动合同并办理工伤、医疗或者综合保险等社会保险。 在合法分包的情况下，若工人发生工伤事故，则应由分包单位承担相关的赔偿责任。然而，若分包行为存在瑕疵，如将工程分包给包工头、分包单位无营业执照、资质证书或借用资质等情况，则该分包行为便是无效行为，总包单位要承担相应的费用和损失。 因此总包单位在分包工程时，一定要严把审核关，仔细查看分包单位的营业执照、资质证书、安全生产许可证等证书，确保将工程进行合法分包，从源头上规避风险，以免给企业带来不必要的损失 建议二：加强工资支付监督，完善分包请款手续 其一，建筑施工企业进行工程分包时，应尽可能要求分包单位提交农民工工资支付专项履约保证金。在分包单位无力支付工程款时能够有所保障。 其二，总承包企业对劳务分包企业的用工和工资支付情况要进行监督，及时发现一些潜在的用工风险，规范分包单位的用工管理，比如对克扣工人工资的分包单位要及时沟通，对不依法签订书面劳动合同的分包单位要向有关部门反映，并要求其补签书面劳动合同。 其三，建筑施工企业应当制定完善的资金支付流程，强调手续的严肃性，并在与分包商签订的合同中约定进度款的支付前提及条件。例如：月进度款付款前必须提交请款手续（包括但不限于下一个月度资金使用计划、上一个月度资金使用情况说明和向供应商、农民工支付款项的凭证，等等），坚持“手续不齐备，不付款”的原则。 建议三：建筑施工企业在必须代付工资时，应完善代付手续 特殊情况下，如遇分包单位资金紧张，或建筑施工企业迫于当地政府稳定社会的需要和压力，必须为分包单位或劳务单位代付的时候，建筑施工企业应当先行与被代付的分包单位或劳务公司签订“农民工工资委托代付”协议，并且要求分包单位提供加盖公章的工人花名册。 为了保存证据，一般应当要求农民工提供本人银行卡号进行支付；若无银行卡的，则应当由建筑施工企业、分包单位、工人三方组织代付仪式，发放现金前应复印农民工身份证号，做好代付记录，并要求工人及分包单位共同签字盖章。 建议四：企业直接雇佣的人员要及时签订劳动合同，加强劳动合同管理。 企业应依法完善劳动用工制度，加强劳动合同管理，分清企业用工中哪些人属于《劳动合同法》规定的必须签订劳动合同的范围，对于那些企业直接雇佣的人员要及时签订劳动合同，至于签订何种形式的劳动合同，可区别对待： 对于专业技术性强、工作又需要保持人员稳定的岗位，可以订立无固定期限劳动合同，这样可以减少企业因频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失，使企业保持稳定发展，长期稳定的职业也有利于员工钻研业务技术，更好地为企业服务。 对于工作相对稳定的人员，如管理人员、财务人员等，可与其签订固定期限的劳动合同； 对于普通的施工现场工作人员，由于其流动性强，签订固定期限劳动合同不便于长期管理，可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，这有利于减轻企业用工压力，工程完工合同正常终止，企业无需面临与其签订无固定期限劳动合同的压力。可选择灵活的非全日制用工方式。 建议五：使用劳务派遣用工时注意防范风险。 劳务派遣，指派遣单位与劳务人员订立劳动合同后，依据与用工单位订立的劳务派遣合同，将劳务人员派遣到用工单位工作的一种用工方式。因为劳务派遣可以有效降低招工费用、降低员工使用和管理成本以及因被派遣员工与用人单位不具有劳动关系，可以减少与劳动者直接发生纠纷情况。所以，此种用工方式在一些辅助性的岗位上被广泛使用。 然而，新的《劳动合同法法》实施后，对于劳务派遣进行了多方面的规范和限制，其中最具影响力的有两方面：一是同工同酬；二是连带责任。 “同工同酬”是指劳务派遣工与用工单位的“正式工”享有同工同酬的权利，有权要求用工单位支付加班费、绩效奖金以及与工作岗位相关的福利待遇。“连带责任”是指为了保护劳动者的利益不受派遣单位的损害，要求用工单位在履行法定义务的同时，还要对派遣单位损害劳动者利益的行为承担连带责任。 总而言之，建筑施工企业要在合法用工的前提下，依法完善企业的用工制度，减少人才流失，降低企业用工风险，同时又要保障劳动者的合法权益，构建和谐的劳动关系，不断增强企业的竞争力，把企业做大做强。 |
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