建筑施工企业法律纠纷案例实务处理与防范（讲座）1

谢谢王主任！ 谢谢各位！ 来郑州是第三次，前两次是在10年以前到金水区法院处理一个工程结算纠纷案件。第三次就是这次，之前王主任跟我约过几次，都是因为时间不对，没能成行。今天终于成行。 很高兴有机会跟在座的各位一起交流关于工程法律实务方面的一些实际问题。我个人在这个领域做了10多年，我的关注点主要在于合同价格的确定、调整及结算， 下面我就用70个实务案例来进行讲解交流。可能从单个的案例来看，都不是很复杂，但是涉及到合同签订、履行、解除、索赔、签证、价格调整、结算等各个阶段的法律问题，每个或者每一类问题都会涉及企业的重大利益。这些简单的问题构成我们企业管理的基础。 请看课件： 1.施工合同因无资质而无效，如何结算？ 【典型判例1】 2003年4月8日，新成公司与孙某个人签订《降水协议》，约定由孙某为高德广场承担降水工程。降水工期以工程进度需要按实计取，打井费用=合计打井米数x130元/米，降水费用=实际降水天数x25元/天x打井数，工程造价为两项费用之和。在所有管井打设完毕后，发包人一次性支付乙方管井施工费用。对于降水费用，发包人按照实际降水天数，每月支付一次。 协议签订当日，孙某组织施工人员进人现场，进行降水工作。施工中共计打井37眼，每井深度10米，依约进行24小时不间断降水。截至2006年2月9日降水工程完工，共计降水施工1050天。高德广场已于2005年3月18日验收合格。 施工过程中，新成公司向孙某支付了管井施工费用，对于降水费用，新成公司存在多次拖欠现象。经孙某索要后，新成公司陆续支付降水费用215000元，远远低于其应实际支付的费用。工程竣工验收合格后，孙某多次向新成公司索要工程款，新成公司均未予理会，造成孙某80余万元工程款无法收回。孙某遂提起诉讼，请求法院判令新成公司支付其拖欠的工程款及相应利息，新成公司则主张孙某不具备施工资质，施工合同无效。 【律师解读】 这是一个因无资质【合同无效的案例】。 没有资质而无效是施工合同最典型七种无效合同之一；七种典型情形：【资质、挂靠、转包和违法分包、应当招标而没有招标】；【没有规划手续、低于成本价中标无效】。 【本案涉及主要问题】 1、如何结算？ 最高院原则：质量合格，参照结算。如何参照？没有说明。根据我的实践总结，参照主要是以下情形： 1）参照，作限制性解释，只限计价条款：定价、调价、结算条款，不参照其它。 对双方约定的计价方式和计价标准：如定额计价、清单计价、市场价、估算价，只能按照，不能改变，除非双方约定不明，可以按照《司法解释》第12条的规定确定计价方式。 2）按照约定结算，不扣除任何费用；直接费、间接费、利润和税金都支持；上海、北京法院坚持不扣任何费用原则。北京高院有明确的指导意见。【所有无效情形】 2）按照约定结算，扣除部分费用，如管理费或者部分管理费；【没有资质或者资质不够的无效合同】 3）按照约定结算，没收已经取得的利润和其它非法所得；【只限非法经营或者转包】 4）按照约定结算，扣除管理费、利润和税金，但不没收； 【一般是对没有资质的包工头】 5）据实结算。主要是针对总价合同，包而不死的。【据实结算对承包方的最大好处是漏项、偏差、错算都能找回来】 6）个别法院认为只要是无效的合同，都可以据实结算。这不是主流观点，离《司法解释》和双方约定的方式比较远。 7）以上几种方式的组合。这都是法官的自由裁量权。 8）未完工程的结算：总价合同与单价合同。总价：按比例，考虑中标下浮率；单价：工程量据实结算，单价有下浮率的话，也要算进去。 9）无效合同结算协议书的效力。有效的，因为符合处理无效合同的原则，折价补偿。 【我本人比较赞成第一种方式，只要质量合格，无效合同做有效处理，不扣除任何费用，符合资质制度的目的，是最好操作的方式】，对其他方式有几点质疑： 1、扣除费用的归属：扣除的利润、税金、管理费留给了发包人，这是不公平的。 2、税金：税金属于国家，应该申报纳税。也是可以申纳税的，国有资产流失。 3、利润数额如何确定？根据计价方式：定额计价、清单计价好算，但是其它计价方式呢，比如估算价？可能还要作利润鉴定。 【无效合同风险提示】有两个问题：一是施工企业要关注项目的合法性，保证合同有效。我们国家从法律角度约束一个工程项目是从《城乡规划法》开始的，一个项目如果不符合城乡规划，就没有合法身份。如果因为项目不合法，结算、优先受偿权都要受影响。第二个问题，判断一个项目是不是强制性招标的，依据的是《招投标法》及《条例》，还有国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，《司法解释二》规定，地方有强制性规定的，必须依照。作为施工企业，以后投标时要注意收集地方的、行业的强制性规定。 我们现在看看这个【典型案例1】怎么结算？ 孙某没有资质，合同应属无效，但工程质量是合格的。法院判决支付工程款，不扣除任何费用。 2.应当招标而没有招标导致合同无效如何结算？ 【典型判例2】 2000年12月29日，济慈教育集团与建功集团签订建设工程承包合同，约定济慈教育集团将济慈中学一标段的全部土建工程和水、电、卫安装工程发包给建功集团施工，暂定造价1650万元。 2001年2月10日，双方通过招投标又签订建筑施工合同。合同签订后，建功集团进场施工。 2001年9月6日，济慈教育集团以保证正常的教学秩序及在校师生的安全为由，通知建功集团:要求在9月14日前完成对遗留工作的扫尾工作及存在严重缺陷的修补工作，并撤离全部施工人员，到期末完工的工作由济慈教育集团统一调度处理。 施工期间，济慈教育集团先后共支付建功集团工程款9692285元。 2002年4月15日，市建设局发出市建设(2002)43号文件，认为在济慈教育集团的教育楼等工程项目招投标过程中，没有发放招标文件，没有接收投标文件，没有成立评标委员会，没有开标及评标，整个招标过程缺少必要的法定程序，宣布济慈中学教育综合楼等工程项目施工招投标结果无效。 工程大部分已投人使用后，济慈教育集团一直拖欠部分工程款未支付。 之后，济慈教育集团以施工合同无效为由，要求从拖欠的工程款中扣除建功集团应得的利润，双方未能协商达成一致，建功集团遂向法院提起诉讼。 【律师解读】 这也是一个无效的案例，七种典型情形之一，《施工合同司法解释》规定的五种典型情形之一。 中标无效，导致合同无效。 但是施工方施工具备资质，只是违反了订立合同的程序，不属于非法经营，同时具备纳税主体资格，不应扣除任何费用，全额支持。 法院判决：支付全部工程款，包括利润和税金。 3.超越施工资质范围承揽工程导致合同无效如何结算？ 【典型判例3】 1992年7月11日，松高建工成立。同年7月25日领取企业法人营业执照，工商部门核准的经营范围中有道路工程施工项目，但我们的资质级别不够。 1992年10月，某开发区与松高建工签订((市政道路施工合同》，约定由松高建工承建开发区内梅岭路21公里和双港大道26公里的道路工程，包括路基土石方、排水涵管、铺筑水泥混凝土路面等。1992年10月1日至12月31日完成路基土方工程，1993年9月30日完成水泥混凝土路面工程。合同还对工程费用支付和奖惩等作了规定。 1992年10月1日，松高建工进场施工，完成了两条道路的路基土石方和排水涵管工程，但没有做铺筑水泥路面工程。 1992年12月至1993年2月，开发区已累计支付工程款549.4万元。该省价格认证中心对已完工程进行鉴定，松高建工完成的工程量价款为808.6万元。 在施工期间，松高建工也没有升级施工资质证书。双方对工程款结算金额发生争议，协商不成后，松高建工遂诉至法院，请求开发区偿付工程款及逾期付款利息。开发区提起反诉，要求松高建工承担逾期完工而造成的54万元的经济损失。 【律师解答】 超越资质范围，合同无效。存在一定范围内的非法经营，可以没收部分利润。 法院判决：业主支付工程款。承包人无需赔偿预期竣工损失，发包人也无需支付欠款利息。 4.转包导致合同无效如何结算？ 【典型判例4】 1999年4月15日，新春县入民医院与活水县建筑公司签订了兴建一幢急诊楼和宿舍楼的建设工程承包合同，由建筑公司包工包料。合同订立后，建筑公司将宿舍楼的施工任务包给了达城乡工程队，院方施工现场的代表发现后并未加阻止。工程完工后，院方与浠水县建筑公司一起对急诊楼和宿舍楼进行验收，验收时发现宿舍楼质量低劣，多处墙皮脱落，根本不符合合同约定。院方要求建筑公司返工，并赔偿损失。建筑公司则称该宿舍楼是由达城乡工程队施工的，当初转包时院方并未制止，应视为同意，让医院去找工程队。而这个乡工程队是几个农民临时拼揍起来的，一无资金，二元技术人员，更没有施工资格证书，没有承包工程的资格，且已解散。医院没有办法，只好到法院起诉了建筑公司。 【律师解答】 转包合同无效，也是七种典型合同之一。 转包一般分两种情形： 1、转承包人没有资质或者超越资质范围。按约定结算，可以没收管理费和利润。 2、转承包人有相应资质，合同虽然无效，但不存在非法经营问题，按照约定结算，不扣除或者没收任何费用。 本案是存在质量不合格问题，结算的前提是质量合格。要结算，先把质量整改到合格。否则，不具备结算条件。 法院判决：通过质量鉴定，判决扣除维修费。施工队没有资质，没收施工队已经取得的利润，没收建筑公司已经收取的转包费用。 5.违法分包合同无效如何结算？ 【典型判例5】 2003年1月1日原、被告双方签订一份建设工程施工合同，被告现代路桥公司将其通过竞标取得的319国道B6标段中的沙市中桥工程，以75万元的工程总价款分包给不具备相应施工资质的个人王冬秀施工建设。合同签订后原告组织人员施工建设，2007年12月1日该工程通过319国道井永段工程指挥部的竣工验收，经鉴定该工程质量等级为优良。但现代路桥公司在支付部分工程款后对剩余的11万余元工程款拒绝支付。在多次催付未果后原告【王冬秀】将被告【现代路桥公司】诉至法院要求被告支付剩余工程款及其利息。 一审法院审理后认为，被告将该工程分包给不具备相应资质的原告进行施工建设，其行为违反了法律的强制性规定，属违法分包，因此，原、被告之间的签订的合同无效。虽建设工程施工合同无效，但是该工程已经竣工验收合格，原告要求被告支付剩余工程款的请求符合相关法律和司法解释的规定，应当予以支持。 3月29日，江西省永新县人民法院一审判决一起建设工程合同纠纷，判令被告江西省现代路桥工程总公司在判决生效后三日内一次性支付原告王冬秀剩余工程款11万余元及从2007年12月2日起的银行同期贷款利息。 【律师解答】 违法分包导致合同无效。 法院判决：支付工程款，并支付从竣工合格后第二天以后的利息。 6、低于成本价中标，合同的效力？ 【典型判例6】 2005年11月，武昌一所高校为建设学生公寓对外进行招标，并规定：若投标人的投标报价高于“拦标价”的，为废标。湖北某建筑公司参加了其中C栋楼的招标，最终按照校方的拦标价632.4元进行投标并中标，双方签订了施工合同。2005年8月，该工程竣工交付，但建筑公司申报结算价远高于中标价，双方因此产生争议，建筑公司向洪山区法院提出诉讼，以校方行为违反《招标投标法》为由，请求判决双方签订的施工合同无效并据实结算工程款。一审法院委托的鉴定机构司法鉴定结论显示，涉案工程单方造价为829元，法院遂认为学校公布的“拦标价”低于成本价，而某建筑公司以低于成本价的报价竞标，违法了相关法律规定，判决双方签订的施工合同无效。校方不服一审判决，上诉至市中级人民法院。后市中院作出判决，撤销洪山区法院的一审判决，驳回某建筑公司的诉讼请求。某建筑公司不服市中院的判决，向省高级人民法院申请再审。省高级人民法院作出终审判决：维持市中院的判决。 【律师解答】 低于成本价中标无效，法律有明确规定，但是低于成本价合同是否有效，实务中有争议。 争议来源于司法解释，效力性规范还是管理性规范。 法院判决：一审认定无效，二审认定有效，再审认定有效。三级法院认识不一致。这是2005年的判决。 最高人民法院的态度是，低于成本价合同无效。观点出自《2011年最高院民事审判会议纪要》。 【分析】施工方诉讼思路是错的： 法律规定低于成本价中标无效的目的是为了保证工程质量，目的在于签订低于成本价的合同。不是为了干涉价格。质量已经合格了，再去考虑效力已经没有意义了。 该案是总价合同，总价合同是在一定工程范围内包死的，在包死的范围内总价不变。这个案件包死的范围是很明确的。可以直接参照结算，无需据实结算。 7.工程未取得规划许可证和工程规划许可证，合同效力？ 【典型判例7】 1997年1月20日，秀明房产与展鑫建筑签订《建设工程施工合同》，约定:由展鑫建筑承建宾馆改造工程，总造价暂定为3400万元;1997年1月至3月，秀明房产分三次支付预付款2300万元，工程款付至70%时停止付款，尾款于完工后三个月内付清。 工程未经立项批准，未取得规划许可证和施工许可证。合同签订后，展鑫建筑进场施工。由于秀明公司未按约支付预付款，展鑫建筑垫资施工。1997年7月2日，秀明公司向晨鑫建筑出具了《关于前期工程造价的确认书》，确认晨鑫建筑已垫资310万元。 1997年10月12日，因秀明房产修改设计方案，双方在原合同基础上签订了《施工合同补充协议》，约定:秀明房产在合同签订后一周内付工程款700万元。10月14日，秀明房产付款600万元。 施工过程中，秀明房产仍未取得施工许可证。1997年12月18日，建设局颁发了《临时施工通知》。 之后，因秀明房产拖欠进度款，工程停工。双方就已完工程款结算问题产生争议，协商未果后，秀明房产向法院提起诉讼，要求确认合同无效，由晨鑫建筑返还工程款600万元及相应利息。展鑫建筑提起反诉，请求秀明房产支付拖欠工程款，并支付相应利息。 【最高院2000年判决】 【律师解答】 《城乡规划法》规定，不管是划拨土地项目还是出让土地项目，都必须取得用地规划许可证和工程规划许可证。否则违反了《城乡规划法》强制性的规定。但是施工合同是否有效，并没有明确规定。实务中有争议。 《施工合同司法解释》征求意见稿有，没通过；这次《司法解释二》又列进来。 《2013施工合同范本》要求填写【立项批文】，有助于施工企业了解项目的合法性。如果能填写规划手续会跟好，因为有了立项批文项目不一定是合法的，我们国家从法律角度规范一个项目是从《城乡规划法》开始的。 关注项目合法性，对施工企业的意义：合同效力审查、工程款支付、优先权保护。 【程序和诉讼请求】这个案件，业主起诉了施工方，要求返还已支付的600万工程款，施工方反诉要求支付已完部分的工程款。 业主诉讼请求有问题，浪费诉讼费和律师费。因为即使无效，也应支付工程款，即使质量有问题，也只是扣除部分工程款。 施工方反诉是对的，反诉才可以提出支付工程款的请求。 【最高院认定并判决】：合同无效，开发商与建筑企业按照7:3比例承担履行无效合同所造成的损失。 上面讲的是无效合同的结算，顺便说一下【无效合同的工期和质量保修责任】 《司法解释一》对无效合同的结算有了原则，质量合格，参照结算。 《司法解释二》征求意见稿：对无效合同的工期和质量保修责任，规定了处理原则。《最高院司法解释二》“质量合格，工期、保修责任按照合同约定履行，法律有禁止性规定的除外。”所谓禁止性规定，我的理解，比如没有资质，就不能履行保修责任，只能折价赔偿。具备相应资质的，可以承担保修、工期责任。 8.甲方代表变更计价方式的签证是否有效？ 【典型判例8】 1994年9月2日，宏富开发与联和建筑签订《建设工程施工合同》，该合同约定:1994年9月10日开工，1995年8月10日竣工;土建工程按《黔南88估价表》补充“91-269”文，安装工程按全统安装定额90价目表补充“91-269”文，审定的施工图预算加减现场签证，加设计变更增加的工程量为最终价款;如当地定额主管部门有新标准、新规定，按新标准、新规定执行。 1996年3月28日，工程正式开工。 合同履行期间，联和建筑与宏富开发驻工地代表曹某等人经协商，决定土建工程按93定额加套95-122号文，安装工程按90定额加套95-122号文报工程进度。 从1996年4月27日起至工程竣工，联和建筑按上述定额所报的工程价款结算表，现场施工负责人及施工人员均签字认可，并加盖了宏富开发的公章。宏富开发开具给联和建筑的物资调拨单亦均按93定额计价。 1998年7月17日，宏富开发收到了联和建筑提交的工程结算书，但未批准或提出修改意见。 1998年9月8日，联和建筑向法院提起诉讼，请求工程按双方商定后的定额进行结算，由宏富开发支付工程欠款及逾期给付的违约金，并赔偿延期开工的损失。 【律师解答】 合同签订了一种计价方式，履行合同中，甲方驻工地代表和施工方协商，变更了计价方式。后结算时甲方不认可这种变更。该变更是否有效？ 分两种情况： 1、招投标的工程 1）强制性招投标工程，违反《招投标法》第46条规定，实质性变更无效。 2）非强制性招标工程，但采用了招投标程序签订施工合同。无效，理由同上。 2、非强制性招投标工程，直接签合同。 本案曹某是驻工地代表，只要没有限制性授权，就是职务行为。签证不违反法律、行政法规强制性规定。 【法院判决】认定签证有效。 9.让利结算后反悔能否获得支持？ 【典型判例9】 1993年9月1日、1994年4月10日和同年5月1日，长林建筑与仁达房产签订三份《建设工程施工合同》，约定由长林建筑承建春阳小区三栋住宅楼，工程按全民三级施工图预算加系数和有关文件进行结算。 1993年8月、1994年6月，工程开工。1994年12月末和1995年12月末，工程分别竣工，并交付使用。仁达房产在工程竣工后迟迟不作结算，长林建筑多次催告也没有结果。 1997年5月12日，急于想得到工程款的长林建筑，鉴于仁达房产“即行结清”的承诺，作出让步，按每平方米造价560元与仁达房产进行了结算。双方均在该工程结算表上签字盖章。 1997年10月23日，长林建筑向仁达房产发出催款通知，但仁达房产仍未付款。 1998年4月，长林建筑向法院提起诉讼，诉请判令仁达房产给付工程款及其利息，撤销双方于1997年5月12日签订的工程结算书。 诉讼过程中，经法院委托造价鉴定，确定该工程平均每平方米造价688.5元，每平方米造价比双方自行结算价高128.5元。其中14号楼每平方米造价为700.9元，16号楼每平方米造价698.46元，6号楼每平方米655.37元。 【律师解答】 关于让利的法律效力分两种情况： 1、招投标的工程 分三种情形： 1）投标人投标让利，作为投标文件的内容之一，有效； 2）中标后，签订合同时让利，无效；违反《招投标法》第46条规定，构成实质性变更。 3）结算时让利，有效。 2、非强制性招标的工程，直接签合同。在各个阶段的让利，一般都是有效的。 从法律角度讲，结算书的法律性质是一份合同。 【推翻途径有四个】：1、协商；2、诉讼—申请撤销或者变更，如果够成显失公平、重大误解；3、起诉，要求按照《合同法》认定无效；4、按照《招投标法》第46条认定让利无效。 【法院判决】法院通过造价鉴定，鉴定价格比结算单价高出128元，法院就此认定显失公平。 【我认为这个案件对现在没有借鉴意义】理念不一样了，现在是清单计价，完全是通过市场形成价格，只要反映的是意思自治就是公平的，没有像定额那样的比较依据了。 这个案件虽然没有借鉴意义，但是【这个案例给我们一个启示】，如果我们想办法把不得已让利的过程记录下来，比如录音等等，或者把让利条件写进结算书，如果不能按约定履行应该回到让利前的状态，或者把让利的额度作为违约金写进合同，对施工方是有利的。 10.事后签证的法律效力问题 【典型判例10】 1995年7月31日，中通二建与峰创公司就荣创大厦工程签订建设工程施工合同。合同约定了有关工程质量要求与处罚办法、结算依据、合同价款及支付方式等，工程造价暂估为人民币2800万元，执行《93定额》及其当地造价主管部门颁布的文件规定并以经审定竣工结算报告作为结算依据。 1995年8月，工程开工。1998年9月25日，工程通过竣工验收。 1998年12月15日，工程筹建处会同现场监理部对两年前施工的围护桩水平支撑因变更增加的工程量补做了签证。 1999年2月1日，中通二建与峰创公司就结算问题达成补充协议，约定:在结算前，对施工过程中手续不全之处采用补签证的方法解决。 但在竣工结算过程中，发包人认为上述事后签证不能反映当时施工的真实情况，没有效力，不能作为结算依据。中通二建认为应作为结算依据，双方屡次协商未果后，中通二建向法院提起诉讼。 【律师解答】 本案事后签证有效：理由如下： 1、没有那一条法律规定说事后补签是无效的，签证所代表的是双方对某项基本事实的认可，可以在当时认可，也可以在事后追认，这是法律允许的。只要符合基本事实，就是有效的。 2、本案合同有约定可以补签手续； 3、业主和监理都有签字； 4、业主认为没有反应真实情况，应该举证； 5、事后补签符合工程惯例。实务中，经常有这样的情况，事后或者结算时补充一些手续，这种补充也是对施工资料的一种完善，因为这些东西要备案的。 【本案发包方认为事后签证要求认定无效的理由没有法律依据】 【推翻途径有四个】：1、协商；2、诉讼—申请撤销或者变更，如果够成显失公平、重大误解；3、起诉，要求按照《合同法》认定无效；4、按照《招投标法》第46条认定让利无效。 很显然四种情况都行不通。 【法院判决】：事后补签的法律性质属于双方对前头行为的追认。只要反映的是客观事实就应该没有问题，是有效的。 【提一个问题】如果双方约定了严格的签证时限，施工方没有在时限内提出签证要求，是否丧失权利？我认为，不丧失。《司法解释》：虽然没有签证或者签证无效，但是我能证明是发包方同意我施工的，就可以。 11.发包人以【价格过高】为由否认签证的效力？ 【典型判例11】 1996年，启迪建筑和鸿途房产签订了公寓工程施工合同。 施工过程中，因为双方合同中约定适用的定额中没有墙面批嵌价格的规定，启迪建筑根据合同约定的定价方法及建筑市场通常做法，向鸿途房产报了单价分析资料。1997年8月2日，鸿途房产在启迪建筑报送的单价分析表上盖章确认。 1998年10月，工程竣工验收合格后，交付鸿途房产使用。 1999年启迪建筑向鸿途房产送交了竣工结算书及相关资料。竣工结算过程中，鸿途房产认为批嵌价格过高，要求调整批嵌价格，并坚持如果启迪建筑不同意调整价格，就不结算、不付款，还提供了2001年5月15日上海定额总站发布的关于《装饰工程107胶白水泥满批二遍预算定额》通知，要求按该通知调整批嵌价格。启迪建筑认为鸿途房产所称价格太高，缺乏事实依据，在批嵌施工中，其所使用的白水泥、胶水、石膏粉等均系高品质材料，并采用了高级施工工艺，施工质量一流，其所花的成本符合当时的市场价格。 双方就该问题未能协商一致，导致工程一直未能竣工结算。 2002年8月，启迪建筑向法院提起诉讼，要求鸿途房产支付拖欠的工程款。 【律师解答】 【签证的法律性质】签证的法律属性是合同，通常叫补充协议。之所以叫补充协议，是因为签证是在大合同项下的补充内容，签证的作用，既是合同，也是履行合同的凭证。 【按照《2013计价规范》，现场签证是指发包人现场代表（或其授权的监理人、造价咨询人）与承包人现场代表就施工过程中涉及的责任事件所做的签认证明。】一般情况下，签证无需盖章，只要现场代表和监理签字就可以，如果合同有特别约定的除外。 所谓价格过高，站在法律角度来看，应该从显失公平或者重大误解角度来理解。要想推翻，应该要求撤销或者变更，法律依据是《合同法》第53条。 这个签证是有效的，主要是以下几点理由： 1、本案双方是根据单价分析表上盖章确认的单价确定的，而且是在没有相应定额的情况下商定的，过程和原因都很清晰、明确，符合要约和承诺的规定； 2、达不到显失公平的程度，也不存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形； 3、内容客观真实。 4、要求以“上海定额总站发布的关于《装饰工程107胶白水泥满批二遍预算定额》通知调整批嵌价格”。没有法律或者合同依据。 5、市场经济条件下，法律不直接干涉合同价格。价格高低是合同双方的事情。按照《合同法》规定，法律对合同价格的干涉只有两种情形，一是情势变更，二是双方对价格约定不明确的情况下。 【因此】是双方充分协商后签订的，而且是依据原合同中的计价方法签订的，没有违背大合同的原则，且加盖了发包方的印章，签订符合要约和承诺的要求，因此是合法有效的。 【法院判决】：签证有效。 【如何推翻签证】从《合同法》角度讲，如果发包方想推翻这个签证：有四个途径； 一是双方协商变更；二是行使《合同法》规定的撤销、变更权，在一年内向法院或者仲裁机构请求撤销或变更，理由是显失公平或者重大误解。这个一般很难做到，因为显失公平没有标准；再者公平原则是在意思自治原则之下的一个原则，不管多么不公平，是你自己做出的决定；想推翻违反诚实信用原则，诚实信用原则也是很高的一个原则，而且是总则；三是依据《合同法》第52条要求认定无效。四是从《招投标法》第46条着手，看看计价行为跟合同比较是否存在实质性变更。 从这个案件来看，都走不通。 12.发包人以【高估冒算】为由要推翻已达成一致的结算书，怎么办？ 【典型判例12】 1992年6月13日，长城开发与启航建工签订施工合同，该合同约定工程承包范围是化工码头、杂货码头及驳岸工程，工程总造价为1695万元，在承包范围内包干使用，包工包料。 1992年7月15日，启航建工进场施工。 1992年10月8日、9日，长城开发与启航建工召开会议，以会议纪要形式对化工、杂货码头标外增加项目进行了约定。设计单位没有列为参加单位，启航建工、长城开发及其上级单位港务局参加了会议。 该份名为((设计修改补充会议纪要》的文件，实际上是一份工程发包合同。该纪要约定:标外增加项目包括管道支架、化工杂货码头值班平台以及围堰工程，启航建工根据施工图纸计算工程量，编制预算;设计修改部分由启航建工编制预算后报长城开发修改。 该标外工程实际于1992年7月5日开工，1993年5月28日竣工。 1994年3月，经工程结算，并经建行审核，标外工程造价为2665688元。 长城开发在工程结算审查定案书上签字同意建行审核意见，但始终未付款。启航建工多次追讨，长城开发以标外工程结算存在重复计算及冒算为由要求修正结算书，双方协商无果后，启航建工遂向法院提起诉讼。 【律师解答】 就这个案件来看， 1、建行作为专业机构，审查了结算报告，没有提出异议； 2、业主也审查了结算报告，也没有提出异议； 3、【高估冒算】的法律性质：是一种欺诈行为，导致的结果可能是让发包方产生重大误解，也可能使合同显失公平。按照合同法的规定：重大误解订立的，或者订立时显失公平的合同，可以在一年内申请撤销或变更。签订结算书后一年内，业主也没有依法提起撤销或者变更诉讼，法定权利消灭。 4、业主没有证据证明有高估冒算行为，按照谁主张谁举证的原则，业主承担责任。 关于【高估冒算】应视为发包方让利。即使弄错了，这也是应该承担的结算风险。在报价时承包人承担了工程量清单漏项、偏差、错误计算等报价不完整的风险，现在发包人承担结算风险也是公平的。 【如果发包方想推翻这个结算书：有四个途径】 一是双方协商变更；二是行使《合同法》第54条规定的撤销、变更权，在一年内向法院或者仲裁机构请求撤销或变更，理由是显失公平或者重大误解。【高古冒算】属于法律意义上的欺诈，要由发包方举证，这个一般很难做到；再者显失公平也没有评判标准；三是依据《合同法》第52条要求认定无效。比如，国家投资的工程，高估冒算损害国家利益，行为无效；四是从《招投标法》第46条着手，看看计价行为与合同比较是否存在实质性变更。 【发包人可以向银行追讨损失】在发包人承担高估冒算损失后，发包人可以起诉银行，要求银行承担审查过错造成的损失。以合同为依据，审查银行过错。 13.无资质监理人的签证的效力问题？ 【典型判例13】 1992年10月，建筑公司与某开发区管委会签订《道路工程施工合同》，该合同约定:1992年10月1日至12月31日完成路基土方工程，1993年9月30日完成水泥混凝土路面工程;建筑公司必须遵守工程项目监理制度，密切配合并执行监理工程师对质量、工期、造价的控制，接受监理工程师对分项、分工序的质量检验和决定,凡上工序检验不合格者，不得进行下工序施工，否则监理工程师有权下达停止施工通知，并不计算工程量。 1992年10月1日，建筑公司开始工程施工。之后，建筑公司完成了路基土石方和排水涵管工程，但没有做铺筑水泥路面工程。 施工期间，监理公司、建筑公司和开发区管委会定期召开施工现场会，对施工计划、进展、所完工程量及存在的问题进行汇报总结，并以会议纪要方式予以记载。同时，监理公司对建筑公司完成的工程量及价款以签证和书面方式进行了确认。 监理公司于1992年10月成立并领取营业执照，自成立日起即具有工程项目监理的经营范围，1994年取得监理资质证书，并被批准为甲级监理单位。事实上，在1992一1993年期间，监理公司没有资质证书。 结算过程中，建筑公司和开发区管委会对无资质监理人签证确认的工程量能否作为结算依据发生争议，协商无果后，建筑公司向法院提起诉讼。 【最高院2001年终审判决】 【律师解答】 【业主主张无效的法律依据】是《建筑法》第13条和第31条规定：监理单位必须具备相应资质才能从事监理活动。实行监理的工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理，并签订书面的委托监理合同。 【法院判定】：【这个案件是最高法院审理的，有权威性。最高法院认为】签证并不需要资质，资质主要是对质量监理说的，没有资质只要有授权就可以签证。 我认同这个观点。 相关法律只规定了监理单位的质量和安全责任。其实，监理主要是对质量保证过程和安全的监理。 监理人和业主之间是委托合同关系，监理人是业主的代理人，根据监理合同，对外代表业主行使权力，在代理权限内从事活动，由业主承担责任。 14、暂估价结算纠纷：自行采购的材料如何调价？ 【典型判例14】 2001年4月28日，远华建筑与易宝置业签订建设工程施工合同，约定合同价款按每平方米1250元包干计算，暂定9000万元;本合同采用平方米包干的形式签订，外墙面砖的主材价格为暂按40元/平方米计价，在施工时将按实际主材采购价格进行增减调整，税前列支。 2001年12月23日，远华建筑正式开工。2003年8月1日，工程竣工验收合格。 2002年8月9日，远华建筑向易宝置业就外墙面砖提出补偿材差的要求，白色条砖与灰色条砖采购价格分别为39.3元/平方米和48.5元/平方米，其中包含条砖分别为26.8元/平方米和36元/平方米，瓷砖胶粘III,、嵌缝剂同为12.50元/平方米。 8月19日，易宝置业向远华建筑发出《关于工程面砖价格的函》，明确告知:“外墙面砖报价偏高，经市场调查，釉面砖价格应为22元/平方米左右，同质砖价格应为28元/平方米左右，同意按此价格结算，瓷砖胶粘剂、嵌缝剂不应属于主材范围。”次日，双方签署《会议纪要》，其中涉及外墙面砖的内容如下:发包人提出承包人不应未经发包人确认报价，就签订外墙面砖供应合同，要求承包人就此提交报告，等待发包人处理决定。 工程竣工后，双方因结算发生争议，远华建筑诉至法院，要求按采购价结算。 【律师解答】 这是一个暂估价纠纷。暂估价是工程量清单计价规范里一个新的概念。 所谓【暂估价】、按照《2013清单计价规范》的规定，是指招标人在工程量清单中提供的用于支付【必然发生但暂时不能确定价格】的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额。 暂估价最终价格的确定方式有两种：一是招投标的方式确定价格，取代暂估价；另一种是按照合同约定采购，经发包人确认单价后取代暂估价，调整合同价格。本案合同的暂估价不是招投标的，应按合同约定调整。 本案【合同内容】从合同约定来看，本合同为单价包死合同，在包死的单价中，外墙面砖是暂估价，暂按40元/㎡计入单价，然后在履行合同的过程中按照实际采购价调差。 本案【合同约定的调价原则】“必须以发包方确认的价格调整价差”。但是双方价格差异很大，纠纷产生。 【法院判决】按照发包人确认的价格调整材差。这个判决是符合最后约定的调价原则的。 【施工方教训】案例不复杂，但是涉及到施工方的损失好几百万。作为施工方在这个案件中是有教训的，应该严格按照合同约定的定价程序，在采购前先询好价，等到发包方确认价格后再去采购，否则，可能陷入被动。 15.暂列金额项目配合费之争 【典型判例15】 1996年9月，信中开发与建富建设签订总价合同。工程总价为16751万元，由建富建设直接施工的土建工程价款为6701万元，其余为暂定金额，由信中开发决定是否实施及由谁实施。绿化工程暂列金额为500万元，绿化工程配合费包干为10万元。 《合同条件》第46条规定承包人应当允许其他独立承包人使用其某些装置和设施，合同还约定承包人可按分项价款总额的2%收取总承包配合费。《标书的分项报价》第1条载明:“配合费为土建承包人协调配合指定分包商为实施暂定金额项目所支出的费用”。 信中开发从承包合同约定的工程范围中删除了绿化工程并另行发包，并相应扣除建富建设配合费10万元。另外，原定投资500万元的绿化工程减到42万元。 施工过程中，建富建设为绿化工程的实施提供了便利，如提供了临时设施和施工水电等。建富建设要信中开发支付绿化工程配合费10万元，信中开发不同意支付任何配合费。建富建设向仲裁委申请了仲裁。 【仲裁裁决】仲裁裁决补偿8000元配合费。 【律师解答】 暂列金额：《2013计价规范》招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项。用于工程合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、工程设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的合同价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。 暂列金额是一种【备用金】，用来应对签证、索赔、工程变更、价格调整等发生的费用。可能发生，也可能不发生。虽然计入合同价，但归发包方支配。 《2013计价规范》规定，暂列金额应由发包人掌握使用。发包人有权决定是否实施暂列金额所涉及的工程，这是暂列金额最重要的一个特征。也就是说这个项目做与不做、由谁来做完全由发包人决定，不能视为违约。这个合同也是这么约定的。在这种情况下，配合费如何支付，要看合同约定；如果没有约定，施工方可以索赔实际损失。 【总包配合费】通常指由项目甲方直接发包和指定专业分包的项目施工配合费：含提供水电接口、提供垂直运输、土建收口、施工脚手架、竣工资料归档、品保护、平行交叉影响、铁件预埋等总包单位的服务和配合管理责任。通常按3%-5%计取。一般据项目情况，在招投标时事先约，总包合同及分包合同都有明确的约定。 【配合费计费基数】：分包总造价（不含设备费） 【配合包括内容】：分包方在施工现场需使用总承包方提供的水电、道路、脚手架、垂直运输机械等按有偿服务的原则，总包向分包收取总包服务费。 【支付方式】：分包单位支付给总承包单位 。 配合费【一般在项目总包合同中有明确的约定】。 【操作建议】配合费，一般涉及三个企业之间的合作，发包方、总包方、分包方。最好以三方协议的形式明确。通常包括：资料汇总整理、现场安全文明投入、总包现场设施在总包使用期间的借用（如外架、塔吊等）、临时设施的提供等。但通常电费用是不包括的，要单独计量结算。】 本案绿化工程属于暂列项目，基本事实是发包方删除了绿化工程，但是承包人实际提供了部分服务，因此承包人应该按照实际配合的工作量来收取配合费。 所以，仲裁庭裁决补偿部分配合费是对的，符合暂列金额的本质特征。 假设绿化不是暂定项目，发包方删除了该项目，施工方可以要求赔偿。 16.施工图不详细的总价合同如何结算，应否增加配筋部分的工程价款？ 【典型判例16】 1996年9月，福义建筑与中兴公司签订某工业园区固定总价合同，合同价16751万元。合同约定，承包人在报价前应已充分理解图纸和文件，并应对其报价的充分性和完整性负责。【风险转移条款】 工程在招投标时只有招标图纸而无施工详图，合同技术规范也无相应说明，且中兴公司规定投标人对标书(包括图纸、说明)不得作任何改动、补充或注释。在招标图中，沉井结构图标明井壁用C25混凝土浇筑，无配筋图，此外工作量表中也未提供钢筋参考用量，因此，福义建筑按C25素混凝土报价(报价中未含钢筋用量)。后来中兴公司补充提供了施工详图，详图中标明井壁为C25钢筋混凝土，并有配筋详图。福义建筑按照施工详图进行了施工。 之后，福义建筑向中兴公司申报沉井钢筋工程价格，要求追加钢筋工程的价款，中兴公司不予认可并认为福义建筑未报钢筋价格是其报价失误，钢筋价款应当由福义建筑自行承担。双方对该问题多次协商未果，后福义建筑提起仲裁。 【律师解答】 【基本事实】投标报价时没有配筋图，合同签订后履行合同时提供了配筋图，钢筋用量没有报到价格里去，现在能否计价？ 【发包人承担图纸错漏项风险】发包人对施工图纸的完整性和准确性负责。 【承包人的提醒义务】《合同法》第257条 承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。 以上是合同双方各负的义务。 合同约定了【风险转移条款】：承包人在报价前应已充分理解图纸和文件，并应对其报价的充分性和完整性负责。 合同技术规范里没有配筋图，但是建筑技术规范里有配筋图。 【律师解答】 我认为本案不应该给承包人增加配筋部分的工程价款。理由如下： 1、按道理，设计图纸是由发包方提供的，发包方应该对图纸的准确性和完整性负责。但是合同里约定了风险转移条款：“承包人在报价前应已充分理解图纸和文件，并应对其报价的充分性和完整性负责”，该风险从发包人转移至承包人； 2、承包人知道井壁项目的存在，并且按照建筑规范标准，井壁是有配筋的，承包人应该注意到这个问题； 3、如果有疑问，承包人应该在投标前提出疑问，但是承包人没有提出； 4、本案为总价包死，包死的范围肯定包括图纸承包范围内的全部工程量，配筋项目不是遗漏，而是不详细。 从这几点来讲，承包方应当承担报价风险。 【法院判决】是按照混合过错认定的，发包人70%，承包人30%。按遗漏项目处理欠妥。 【发包人索赔】发包人承担图纸错误损失后，可以依据设计合同向设计方索赔 【启示】问题的关键有两点：一是究竟是漏项还是不详细？二是关键是国家或者行业规范里，沉井有没有配筋。 像这样的案件，必要的时候，应该有一个技术鉴定，先弄清楚究竟是设计不详细还是遗漏问题，因为这是本案基本事实问题。如果是遗漏，风险转移条款起不到转移的作用；如果是不详细，风险转移条款能起作用。 17.招标文件理解不透，现场勘查不到位引发的结算纠纷 【典型判例17】 2002年9月宿江建工与山色公司签订《土方工程合同》，约定:采用工程量清单计价，总价包干1580万元。施工中，涉及鱼塘清淤的签证单上，宿江建工写明鱼塘清淤不属合同承包范围，需签证，但山色公司在签证单意见栏内写明，清淤工作属于合同包干范围。双方对【鱼塘清淤】是否包括在土方工程合同的施工范围内始终存有争议。 宿江建工坚持认为【鱼塘清淤】在承包范围之外，应另行计价，理由包括“工程量清单说明第2.02款不包括鱼塘清淤”;'2002年8月《询标答卷》只表明河道清淤费用包含在合同价款之中，并未提鱼塘清淤费用”;“合同图纸也未显示鱼塘清淤”。 山色公司认为鱼塘清淤不应另行计价，理由是:“投标施工方案之3.5节清淤工程中写明，本工程现场内有小水塘、河塘、鱼塘、三径塘、部分南秘塘均需要填筑，……这些部位均牵扯到河塘底的清理淤泥工作”;《投标人须知》第3条明确，现场拆除包括回填旧河道和鱼塘等”;“议标文件特别说明，一切未填写报价于此细目表内之项目，均被视作包括在其他项目内”。 宿江建工反驳:“关于‘一切在议标时没有加入文件的项目，均被视作已包括在造价中’的说法，仅是对承包范围内项目而言，但对承包范围外的项目并无约束力。” 双方对此问题多次协商未果后，宿江建工向合同约定的仲裁委提起仲裁。 【律师解答】 河塘清淤项目图纸里没有，招标文件里也没有，但是施工现场有，投标文件提到了。 我认为不应该增加河塘清淤的费用，主要理由： 1、承包人已勘察过现场，已经知道或者应当知道这个项目的存在，应视为该项目已含在报价中； 2、这也是一个总价项目，总价项目的报价依据包括施工图纸、招标文件、规范标准、现场情况等。包死的范围不是工程量清单，是上述全部资料； 3、河塘清淤项目虽然在图纸里没有，招标文件里也没有，但是在施工现场是看到的，投标人在投标施工方案里提到了，说明勘察现场时投标人是明知的。承包人是根据现场情况制作施工组织设计的，现场是怎样的实际情况，你是充分了解的，报价是全包括的。 4、招标文件里有风险提示条款：“议标文件特别说明，一切未填写报价于此细目表内之项目，均被视作包括在其他项目内”。 因此，报价遗漏的风险由承包方承担。 18.施工图纸替换招标图纸，如何结算？