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来源：福建高级人民法院  福建高院对 2019－2021 年全省法院涉建设工程合同纠纷案件审判情况进行梳理分析，发布了审判白皮书。本文节选其中“审理中发现的突出问题”和“对建筑市场主体防患法律风险的建议”两部分，供各位参考。 一、审理中发现的突出问题 （一）合同违法现象比较严重 违法违规投标。部分建筑企业只要结果不管过程，围标、串标，通过签订“阴阳合同”低价中标、高价结算，甚至为承接项目欺诈、行贿等，轻者导致中标无效、赔偿招标人损失、投标保证金和履约保证金不被退还等民事责任，重者因串通投标、合同诈骗、行贿等犯罪行为承担刑事责任。2019－2021 年，全省法院审理的建设工程合同无效案件中，因违反招投标法等效力性强制性规定而导致合同无效的占比约 4%；在参与工程投标中，因串通投标、合同诈骗、行贿等犯罪行为被判处承担刑事责任 1016 件 1362 人。 中标后对合同实质性内容进行变更的仍然不少。承包人中标后，有的不按中标通知书内容签订合同，有的签订中标合同后又与招标人另行签订建设工程合同，对工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容作出与中标合同不一致的约定，有的为了顺利承接工程，甚至在中标合同之外，与投标人就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，背离中标合同实质性内容。相关约定因违反法律或行政法规强制性规定无效，不能作为明确双方权利义务的依据，双方因此产生纠纷。 存在建筑企业出卖或变相出卖资质的顽瘴痼疾。实践中，不具备工程建设资质的法人、自然人通过挂靠具备相应资质的法人来承包、分包工程，被挂靠的建筑企业通过收取管理费、定额利润等方式出借资质，不参与工程管理，不进行工程施工。也有部分案件是以内部承包、设立分公司为名，行挂靠、转包或者违法分包之实，出名公司收取定量的利润、管理费。此外，还有部分建设工程合同纠纷案件同时存在违法分包、层层转包或挂靠行为，实践中也出现从事工程转包、违法分包中介服务人员。2019－2021 年，全省法院审理的建设工程合同无效案件中，因主体资质问题、转包、违法分包或挂靠而导致合同无效的占比近 80%。 （二）合同履行管理比较混乱 印章使用、授权范围管理不规范。对项目经理管理松散，因项目经理抽取、挪用项目资金，恶意不支付材料款和建筑工人工资，将外部债务转嫁建筑施工企业，严重损害建筑施工企业合法权益的现象屡见不鲜。建筑施工企业对分公司的设立、资金及人事缺乏管控，各分公司内部管理混乱，随意刻制公章、出借公章对外缔约、举债、担保，债务无法清偿时分公司负责人注销分公司，从而将债务转嫁于建筑施工企业。 工程签证管理比较混乱。有的签证不及时，遇到问题不及时办理签证，到竣工决算时再补签；有的签证工程量不完整，只计增量部分而有意漏签减项工程；有的现场签证没有业主、监理、施工单位三方共同签字，要素不齐全；有的现场签证，特别对一些隐蔽工程的签证，明显偏离事实；有的建设单位现场管理人员或监理人员，盲目签证、重复签证，造成诉讼中案件相关事实的认定困难。 工期违约纠纷不在少数。工期是建设工程合同的实质性内容，在合同中都会作出明确约定。但是，在合同实际履行过程中，因工程设计变更、进度款支付迟延、自然灾害、疫情等情况，加之转包、违法分包现象大量存在，工程不同分项的实际施工人各自编制的分项工程进度计划缺乏系统，工程不同工序的衔接不畅，导致工期顺延、工期延误屡见不鲜，由此引发不少的工期违约纠纷，双方往往就开工日期、竣工日期的确定，约定工期是否合理，工期顺延的情形认定，工期延误造成的索赔等争执不下。2019－2021 年，全省法院受理的建设工程合同纠纷案件中，争议焦点含工期违约问题的占比近 10%。值得注意的是，在实践中，承包人、实际施工人未及时行使合理的工期顺延抗辩等权利，导致自身权益受损而难以救济的，时有发生。 工程施工质量管理比较薄弱。建设工程质量事关人民群众生命财产安全，直接影响到工程的适用性、可靠性、耐久性和建设项目的投资效益。工程施工质量、施工管理质量，直接决定着工程质量。实践中，由于影响工程施工质量因素多，工程施工作业面大、人员多、工序多、关系复杂、作业环境差，工序衔接多、中间交接多、隐蔽工程多，靠承包人、实际施工人自律实现质量控制不切实际，发包人自身也缺乏对整个施工过程进行监督的能力，往往委托监理单位对施工过程进行监理。实践中，监理的作用发挥不到位的问题比较突出，如对施工过程的质量检查流于形式，未能及时发现和督促整改存在的质量问题，对竣工验收流程不严格依照合同约定和施工规范进行，甚至导致存在缺项验收。2019－2021 年，全省法院受理的建设工程合同纠纷案件中，争议焦点含工程质量问题的占比近 10%。 （三）工程价款结算争议复杂 因选择不慎产生计价方式争执。在订立合同时，对工程造价缺乏合理预算和分析。在采用固定总价合同时不注重核对图纸及施工要求；在采用工程量清单计价模式时，忽视建设单位提供的工程量清单内容，导致施工后才发现实际投入远超预算。在合同实际履行过程中，不可预见因素较多，例如建筑原材料受供给紧张、大宗商品期货价格持续高位攀升等因素影响，导致原材料和成品双向拉高，建筑成本出现较大波动，处理不当会冲击建筑施工企业项目利润，甚至造成为完成工程以次充好而影响工程质量及安全，或者陷入合同既难以继续履行又难以解脱的“两难”困境。 因垫资施工、指定分包等导致结算复杂化。部分建筑施工企业为了顺利承接工程选择垫资施工，因此与建设单位之间形成的民间借贷关系大大增加了工程价款结算的复杂性。建设单位、建筑施工企业和指定分包单位就指定分包工程未订立三方协议明确权利义务，当建设单位或指定的分包单位违约时，根据合同相对性，两者均系向向建筑施工企业主张索赔，建筑施工企业可能因缺乏第三方履行情况的证据难以应对，甚至自担损失。 因财政评审导致工程价款难以准确、及时结算。不少建设工程合同当事人，特别是涉及公共工程等使用财政资金工程建设的，往往约定以财政评审结论作为工程价款结算依据。但实践中，有的因承包人、实际施工人没有及时全面收集施工资料，造成施工资料不完整、不规范、甚至缺失，施工后不及时提交工程竣工结算资料或者提交竣工结算资料存在瑕疵，导致无法提交财政评审；有的在收到施工方提交的竣工结算资料后，因建设单位主官调整，出现“新官不理旧账”现象，报送财政评审被一再延宕；有的地方财政部门在收到建设单位报送的待评审资料后，或碍于地方财政困难无正当理由长期压件不审，或虽组织评审却不合理压低工程价款而造成评审结果与实际投入偏差过大，导致工程价款结算无法推进。 因工程造价鉴定导致工程价款结算成本畸高。工程价款结算争议中，往往需要借助司法鉴定认定工程的量价，但当事人对是否启动司法鉴定程序、鉴定依据的确认、鉴定人员出庭、鉴定结论质证及采信等争议较大，而且司法鉴定本身耗时长、费用高，有的还不规范，如，有的鉴定人没有相应的鉴定资质，有的鉴定人员不出庭接受质询，有的鉴定方法有误，还存在部分鉴定单位未围绕鉴定目的进行鉴定，甚至出现鉴定结论不被采信，给当事人增加了较重的负担。2019－2021 年，全省法院审结的建设工程合同纠纷案件委托司法鉴定的，鉴定周期在 60 日以上 1 年以内的占近 40%，鉴定周期在 1 年以上的占比近 10%，鉴定结论不被采信的约占 1%。 因付款条件是否成就产生争执普遍存在。2019－2021 年，全省法院审结的建设工程合同纠纷案件中，争议焦点涉及付款条件的案件占比达 20%。主要原因是：施工单位不注重收集、保留工程变更等签证资料、建设单位违约等事项证据材料，导致起诉后涉及付款条件是否成就的相关事实难以认定。值得注意的是，目前，在我国建筑市场由发包人占据主导地位且发包方拖欠工程款仍然普遍存在的现实情况下，为转移工程欠款的风险，总承包人在将工程分包给分包人或转包给其他承包人时，会在双方所签订的分包、转包协议中约定以业主向总承包人支付工程款作为其向分包人、转包关系中的承包人支付工程款的前提条件，即实践中俗称的“背靠背”条款，客观上使付款条件成就与否的认定更趋复杂。 （四）优先受偿权的行使仍不规范 2019－2021 年，全省法院审结的建设工程合同纠纷案件中，争议焦点含工程价款优先受偿问题的有近 10%，其中，主张建设工程价款优先受偿权成立的近 40%，不成立的达 60%。从建设工程价款优先受偿权纠纷审理的实践来看，当事人争议的主要焦点问题有合同效力对优先受偿权的影响，优先受偿权权利主体的确定，优先受偿权的行使条件及程序，优先受偿权的行使对象及受偿范围，优先权受偿权行使期间起算点的确定，优先受偿权的转让等。对这些争议焦点的分析结论，往往关涉优先受偿权的成立与否。需要指出的是，该项权利是为了保障工程价款债权实现的一种法定优先权，对其他债权人特别是一般抵押权人的权益影响重大，经常出现在执行异议之诉案件中。 二、对建筑市场主体防患法律风险的建议 （一）建议发包人 1、在将工程发包过程中，要注意审查承包人的资质和签约主体，避免将工程发包给不具有相应承包资质或无资质的承包人而导致合同无效。 2、在支付工程进度款过程中，要切实实施《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》，完善农民工工资保证金及支付专用账户监管。 3、工程正式开工之前应该带动勘察单位、设计单位、监理单位以及施工单位等各相关部门进行施工设计图纸的全面会审以及施工技术的交底工作。为了避免监理单位出现不作为的情况，审慎选派掌握关键施工工序以及施工工艺且施工经验丰富的现场人员，直接对监理单位进行管理和监督，防止监理单位和施工单位串联，确保监理能够满足质量控制的要求。 （二）建议承包人 1、投标前，应对项目和建设单位的基本情况进行客观、全面、细致审查，由专业人员开展工程造价预算。 2、参加投标过程中，要了解并遵守招投标法律规范，依法维护投标过程中的合法权益。 3、在投标报价、签订合同时，要注重审查对方主体资格及资质、签约人员身份及权限，就合同内容进行全面磋商，明确合同要素条款及合同性质，避免条款内容歧义或者前后矛盾，尽量减少单方面约束性条款，审慎对待包干价、工程量清单计价方式或者要求垫资施工模式，切勿为了中标而盲目接受。订立合同时应充分考虑履行时的不可控风险，与建设单位充分协商明确风险及责任负担，维护应有权利。 4、在中标、签订合同后，要严格遵守法律法规，不以内部承包为名行出借资质“挂靠”之实、以专业分包为名行转包之实，更不能以利用资质承接工程后转包、违法分包并收取管理费作为主营主业，杜绝挂靠、转包、违法分包等顽瘴痼疾。 5、着手施工前应与建设单位及监理单位对施工图纸进行认真审查，落实技术交底等事项，确保施工顺利进行。 6、要严格按约履行，加强施工现场管理，强化项目人员、印章及财务管理，严格管控项目质量及安全作业，定期或者不定期对工程进行巡查，全面掌握现场真实情况，及时收集施工资料。建立风险预警机制，审慎与材料设备商签订合同，确保乙供材料、设备等质价合理。严格按照施工规范制作方案、审批施工，涉及工期及设计变更或者其他工程量增减事宜的应事前签署签证文件或者事后进行书面确认，注意完善手续、留存证据。施工过程中，应注重施工进度管理，尽量避免市场波动周期，如受大环境影响导致风险难以避免，应尽量与建设单位协商解决。在客观情况未发生招投标时难以预见的变化时，杜绝以签订补充协议等方式实行背离中标合同实质性内容的隐蔽合同。 7、垫资施工后，应重视工程资金的清收与质保金回收，根据约定付款节点、支付条款等预备付款资料，第一时间与建设单位对接，同时了解建设单位不付款的理由，审查自身是否存在履行不当，及时补正手续、弥补瑕疵并固定证据，敦促完成付款。 8、工程竣工后，要主动按照合同约定编制竣工结算报告及准确、详实、全面的竣工结算资料，完整记录、证明工程造价等内容，装订成册后按期向建设单位提交，保存反映提交资料构成的签收记录或者邮寄凭证。如有结算依据不明或者结算审计与投入差距过大情形，应当及时与建设单位沟通，形成书面意见。针对建设单位怠于审价情形应主动沟通核对，适时发出加快结算催告函，同时加强中间控制，注重证据收集和保存，必要时启动诉讼或者仲裁程序，及时行使建设工程价款优先受偿权。 9、对建设单位的履行瑕疵、违约等事项应迅速作出反应，注重收集、保留证据，在法定期间、时效内及时主张相应权利。 10、对于建设单位的口头承诺尤其涉及数额较大的变化，应事先签下书面凭据或者事后督促书面确认。如通过微信、录音等对话方式确认的，应注重保留原始载体。 11、决定接受建设单位指定分包的，尽可能要求与建设单位、指定分包单位签订三方合同，明确工程款支付、对内对外责任等核心权利义务。施工过程中应强化对施工进度、安全、质量、工程款支付及资料管理，收集并固定与指定分包单位之间往来函件、签证、会议纪要等原始书面凭证。 12、要注重合规经营，明确内部合同管理部门及职责，规范合同的订立、审批、会签、登记、备案流程，规范合同示范文本的使用、合同专用章的管理。建立健全项目经理监管制度，对合同审查、印章使用和项目经理的任命、授权范围等均应做好严格控制，对规模大、工期长的项目实行年度和终结审计；规范企业内部承包制度，严格控制分公司设立，对确有必要设立分公司的，应加强分公司人事、财务等核心事务管理，对分公司申请注销的，应严格审查其债权债务情况，防止分公司负责人滥用权利。 |
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