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工程施工合同规避风险五十式

2011-05-18  jccwm
工程施工合同规避风险五十式


时间:2011-1-20
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工程施工合同的风险是施工企业为保证企业稳定发展所必须高度关注的问题。但这些风险都隐藏在哪里?我们应该怎样做,才能有效规避或减低合同风险呢?最近,上海世代律师事务所的几位长期专业从事建筑工程专业法律服务的律师,对工程建设中五十个常见问题做了深入研究,并结合律师服务实践,提出了简单、明了的应对之策。

问题一:招标人改变中标结果,中标人如何应对?招标人改变中标结果的主要情形包括:(1)另行订立违背招投标文件实质性内容的合同;(2)不与中标人订立合同;(3)与非中标人订立合同;(4)减少约定工程量或将分项工程交由他人完成。对于第一种情形,可以要求按中标文件确定的价款支付工程款;对于后三种情形,中标人可以要求招标人继续履行合同和支付违约金,如果出现合同不能履行的情形,合同不再履行,中标人可以要求招标人赔偿损失,包括赔偿合同履行后的可得利益。

问题二:施工单位直接“续标”是否合法?(1)“续标”是建筑行业的习惯说法,建设单位的有些工程是连续开发的项目,需要分期建设,如一期、二期、三期;(2)如是必须招投标的工程建设单位,必须分期进行招投标,不能直接续标;(3)因建设单位的前期工程,施工单位已经中标,从工程项目管理以及建设工程质量保证等方面考虑,施工单位继续参加招投标,占据一定的优势,增加了中标的可能因素。

问题三:收到中标通知书后,招标人在合同中要求竣工结算再下浮10%,投标人如何处理?《合同法》对合同成立、生效规定如下:(1)投标是要约,中标通知书是承诺;(2)投标人收到中标通知书后,合同已成立,招标人要求改变工程结算价款的,投标人可予以拒绝;(3)如果招标人以此要挟拒签《工程承包合同》,投标人可以追究发包人的违约责任,并赔偿损失。

问题四:发包人将招标和投标之外的工程纳入施工承包合同范围,承包人如何处理?(1)发包人将招投标范围之外的工程纳入施工承包合同,属于变更了招标的内容,应该属于无效的条款;(2)无效的条款,必须由当事人一方向法院或仲裁机构请求确认,如果合同已经实际履行,工程已经竣工被验收,承包人可以通过签证或审价,要求追加该招投标范围之外的工程款项。

问题五:投标人能否在招标之前向发包方出具放弃权利的优惠承诺书?(1)法律规定,招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判的,中标无效;(2)投标人在招标之前向发包方出具放弃权利的优惠承诺书,属于中标前的实质性谈判内容,中标无效;(3)如果合同已经履行,双方在工程竣工结算时发生异议,发包人要求承包人放弃承诺书的利益,承包人可以拒绝,并可请求法院或仲裁机关确认该行为无效。

问题六:发包人未经过招标,直接将工程发包或收回总包中部分工程发包是否有效?(1)如果是必须招投标的工程,发包人直接发包的行为是无效的;(2)如果建设工程已经通过总承包方式发包,发包人又将其中部分分包工程收回发包或直接发包,该行为违反法律规定,总承包人有权拒绝;(3)如果是必须招投标的工程,发包人将总承包工程中没有包括的分包工程直接发包,也是无效的。

问题七:经过公开招标签订建设工程施工合同后,如果出现需要变更工期、工程造价等条款的法定事由,后续的补充协议是否需要后续备案?(1)按照《招标投标法》和最高人民法院法释(2004)14号《司法解释》的规定,经过招标的工程承包合同备案后,后续的补充协议也需要备案;(2)如果补充协议没有经过备案,容易被认定为“黑白合同”,导致结算时引起争议。

问题八:发包方要求“带资”和“垫资”,如何签订风险控制条款?(1)要明确约定带资、垫资的利息,利息要等于或高于银行贷款的利率;(2)工程付款的时间约定应约定在工程竣工后的6个月内;(3)尽量约定按月形象进度支付工程款;(4)和分包商、材料商签合同时,尽量将带资、垫资的风险转移。

问题九:承包人如何签订固定总价合同?(1)签订固定总价合同时,要约定价款的可调因素,如材料价格上涨超过一定的幅度时,对工程价款做相应调整等;(2)在工程报价时,以施工图为基础,认真核算工程量,而不能以扩初图为基础报价,因扩初图一般都会改动。

问题十:发包人的“协助义务”,能否在《施工承包合同》中明确约定?(1)《合同法》第二百五十九条规定:承揽工作需要定作人协助的,定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的,承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务,并可以顺延履行期限;定作人逾期不履行的,承揽人可以解除合同;(2)发包人的协助义务主要是根据法律规定或者合同约定及行业惯例;(3)建设工程施工合同中,发包人必须协助的义务有很多种,为避免发生争议,应在施工合同中明确约定。

问题十一:发包方指定承包方签订分包合同,该如何处理?(1)明确承包人对于分包工程的管理权利;(2)明确分包工程的价款结算方式;(3)明确分包工程的工期延误责任;(4)明确分包工程的质量缺陷责任的分担。

问题十二:因资质问题而导致合同被认定无效,哪几种情况可以补正?(1)最高人民法院(2004)14号《司法解释》第5条仅规定了超越资质签订建设工程施工合同,但是在工程竣工前取得相应资质,工程施工合同应认定为有效;(2)根据其他相关司法解释的规定,如果未取得建筑施工资质,但是在工程竣工之前取得相应建筑资质,《工程承包合同》也应该认定有效;(3)根据建设部有关建筑企业资质管理规定,建筑企业资质分为三个序列和若干个不同等级,从未取得建筑资质的施工单位只能取得初级资质。

问题十三:如何防止发包人以“挂靠”为理由解除施工总承包合同或请求确认合同无效?(1)“挂靠”行为是法律明确禁止的行为,挂靠人以被挂靠人的名义签订的承包合同无效;(2)为规范公司管理,避免“挂靠”行为,应该聘用“挂靠人”(包括工地现场五大员)为公司职工,并签订劳动合同和工程项目施工承包协议;(3)总承包人要对工程项目实施真正的管理,主要是工程的质量、安全、进度、资金方面的管理。

问题十四:承包方如何通过《施工承包合同》的“限权条款”,对工程挂靠行为进行风险控制?施工单位可根据工程项目的不同管理方式,签订不同的“限权条款”:(1)合同条款明确所有补充协议必须使用施工单位的公章,而不能使用项目章;(2)合同条款明确项目经理或承包人代表无权支付现金;(3)合同条款明确凡是涉及工程款结算,项目经理或承包人代表签字后必须加盖施工单位的公章方可生效。

问题十五:如果招标文件和施工承包合同约定,材料涨价的风险全部由承包人承担,承包人有何办法?(1)合同的约定没有违反法律、法规的强制性规定,因而是有效的;(2)根据国际和国内建筑行业惯例,材料涨价均属于可调整价格,比例基点为10%~15%(3)如果明显超出该比例基点,可以依据《合同法》54条有关“显失公平”的规定,请求法院或仲裁机构予以撤销或变更;(4)请求撤销权的期限为自知道或应当知道之日起一年内行使。

问题十六:签订固定总价合同后,如何让闭口变“开口”?(1)认真分析施工图和竣工图,审查工程图纸是否变更,工程量有无变化,工程标准是否提高,索赔和签证是“开口”的一种方式;(2)充分利用合同中的价格可调因素,诸如价格上涨幅度;(3)通过会议纪要等形式寻找机会,改变工程结算条款。

问题十七:发包人将好的分项工程项目肢解发包给其他施工企业,总包单位怎么处理?(1)肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为,该行为被法律明确禁止;(2)总包单位在发现发包人肢解发包工程时,应与发包人协商,协商调解不成,可以考虑请求法院确认发包无效。

问题十八:承包人停工前,如何防止发包方解除施工合同?

1.停工前,审查签约证据和履约证据,看证据是否充分;2.看付款条件是否已满足。

问题十九:未取得建设工程规划许可证和施工许可证,承包人是否可以解除合同?

1.取得建设工程规划许可证和施工许可证是发包人的法定义务;2.发包人未取得规划许可证和施工许可证,承包人可以向发包人发出催告,要求发包人在限定的合理期限内办理;3.如发包人不能在指定的期限内取得规划许可证和施工许可证,承包人可以解除合同。

问题二十:发包人直接将分包工程款支付给分包单位,总承包单位有何办法?

1.发包人是否可以直接将工程款支付给分包单位,主要看施工总承包合同是否有约定;2.如果有约定则从约定,如果没有约定发包人的行为属于违约,总承包人可以追究发包人的违约责任,包括不予认可发包人的支付行为。

问题二十一:有效的签证应包括哪些内容?

1.双方当事人签字、盖章;2.签字的双方当事人必须得到授权;3.签证的内容必须涉及有量、有价,如涉及工期顺延的内容的,须有工期顺延的天数。

问题二十二:对工程量有争议,承包方怎么办?

1.按照施工过程中形成的签证等书面文件确认;2.按照其他证据确认实际发生的工程量;3.承包方与发包方共同委托鉴定机构对工程量进行鉴定。

问题二十三:承包人有什么措施应对发包人拒签证、拒索赔、拒付款等行为?

1.投标前进行资信调查;2.签订合同时条款应细化、明确;3.加强合同履行管理;4.组建合适的谈判队伍;5.准备诉讼或仲裁材料。

问题二十四:发包人在签订施工承包合同中,要求承包人放弃索赔条款,是否有效?

承包人如在施工承包合同中,签订了放弃索赔的条款,该条款是有效的,表明承包人同意放弃索赔的权利。

问题二十五:施工合同约定工程质量未达到优良标准,被处以高额罚款,承包人有何措施保护自己?

1.建设部颁发的《建设工程施工质量验收统一标准》,200211实施,对建设工程质量统一规定为“合格”和“不合格”标准,取消了“优良”的标准等级;2.200311以后签订的施工合同,一律适用“合格”和“不合格”新标准,合同约定达到“优良”标准的条款无效,只要验收合格,即达到合同约定,不承担违约责任;3.如果发包人以此为理由进行高额罚款,施工单位提起诉讼或仲裁,确认该条款无效。4.该内容与建设工程要求达到“鲁班奖”、“白玉兰奖”等约定有所不同,这种获奖约定,实际上是约定建设工程质量高于国家规定的强制性标准,有约定从约定。

问题二十六:工程完工但未经过验收,承包方如何处理发包人“擅自”使用?

1.不与建设单位签订任何使用完工工程的协议和会议纪要等文件;2.发包人提出提前使用,承包人必须坚决拒绝,并提出书面意见送达发包人;3.对发包人提前安装机器设备,搬进入住等使用行为进行拍照和摄像,必要时进行公证。

如果承包人与发包人共同协商提前使用,或以默示的方式允许发包人提前使用,则对发包人已使用部分的质量问题不能免责;同时,对发包人转移占有视为工程竣工日期也可能产生争议。

问题二十七:未取得施工许可证,对工期起算有何影响?

1.发包人有开工指令或开工通知的,以开工指令或通知记载的日期为工期的起算日期;2.发包人没有开工指令或开工通知的,以合同约定的开工日期为工期的起算日期;3.以上两项均没有的,以施工单位实际进场占地的日期为工期的起算日期。

问题二十八:承包人主张工期顺延,需要注意哪些事项?

1.准备收集固定导致工期延误的事实证据,比如变更设计工程量增加、质量标准提高、施工图纸没有到位、开工延迟、指令错误、拖延验收隐蔽工程等事实;2.这些事实与工期延误之间具有因果关系,即拖延的事实必须在关键线路上;3.顺延的具体天数,承包人在办理工期签证时,特别注意应该特别记载工期顺延天数,否则一旦争议,承包人举证难度增加。

问题二十九:工程竣工验收的主体是谁?

1.建设单位在收到竣工验收报告后,应当组织设计、施工、监理等单位进行竣工验收;2.规划、消防、环保等部门的验收实际上是政府职能部门行使管理和监督权;3.建设行政主管部门备案也只是行政管理的一种形式;4.建设行政主管部门或其他政府部门发现建设单位在竣工验收过程中,违反建设工程质量管理有关规定的,责令停止使用,重新组织竣工验收。

问题三十:发包人拖延验收,承包人有什么措施?

1.仔细审查施工承包合同对验收条件是如何约定的,《示范文本》中对工程验收设定了发包人不作为默示条款,即发包人收到竣工验收报告后28天不组织验收或验收后14天不提出意见,视为验收合格;2.如果合同有类似约定,承包人应该将验收报告和验收资料专人送达发包人,并请发包人在送达回执上签字盖章;3.如果发包人拒绝签收,承包人必须按照专业人士的建议,通过快递、EMS以及公证方式,有效送达。

问题三十一:合同约定固定总价方式,但是实际施工工程量减少,承包人能否按照原合同固定总价金额结算?

1.如果合同明确约定,无论工程量增加或减少,非经双方协商,工程结算价款不变,那么只要该约定没有违反法律、行政法规的规定(譬如,双方故意约定,造成国有资产流失),应该按照有效约定处理;2.最高院《司法解释》仅规定因设计变更导致工程量和质量标准发生变化的,只要承包人有证据证明发包人同意施工的,可以结算工程款;3.如果合同没有约定,根据法律的公平、公正的基本原则,实际施工工程量减少的,承包人只能按照实际施工的工程量结算;4.因工程量减少,实际上属于发包人违约,承包人可以根据合同约定追究发包人违约责任或要求赔偿损失。

问题三十二:《司法解释》中有“发包人在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件”的相关规定,“不予答复”的含义是什么?

1.发包人对承包人提交的竣工结算报告有权予以确认或也有权予以否认,但必须做出确认或否认的明确答复;2.发包人对结算报告确认是答复,对结算报告否认、提出修改意见也是答复;3.发包人未能在约定的期限内对承包人提交的竣工结算报告予以明确答复,视为发包人认可承包人的竣工结算报告。

问题三十三:建设工程竣工验收后,发包人不结算、不付款,承包人能否拒交工程?

1.示范文本规定,承包人收到竣工结算价款后14日内将竣工工程交付发包人,可见交付工程的前提条件就是发包人支付工程款;2.法律虽然没有直接规定,承包人可以留置建设工程,但是《合同法》明确规定建设工程合同属于加工承揽合同,而加工承揽合同符合留置的规定;3.最高院关于“优先受偿权”的《司法解释》规定,承包人可以按照程序对建设工程主张“优先受偿权”,占有也是保证“优先受偿权”的一种措施;4.建设工程作为一种特殊的产品,承包人履行了合同的主要义务,如果发包人财务情况恶化、丧失商誉、怠于履行付款义务、转移财产等,承包人也可以行使不安抗辩权,对建设工程实施占有。

问题三十四:发包人通过委托的审价单位拖延工程审价,来迟延支付工程款,承包人怎么办?

1.施工承包合同如果约定工程款结算,需要经过审价单位的工程审价作为结算依据,该约定是合法有效的;2.住房城乡和建设部与财政部颁发的文件,对不同工程造价的审价时限有非常明确的规定,按照行业惯例,一般在60天内审价完成;3.承包人对审价单位的审价活动,有提供完整资料的义务和配合义务;4.如果审价单位故意拖延工程审价,承包人可以不支付或少付工程审价报酬,并追究其违约责任,包括赔偿利息损失等责任;5.如果有证据证明发包人和审价单位恶意串通,故意拖延,可以追究发包人的违约责任。

问题三十五:发包人单方委托审价机构,承包人对审价的内容不同意,是否可以在审价报告上拒绝签字?审计单位仍然出具审价报告,对承包人是否有约束力?(1)发包人单方委托的审价单位,承包人可以选择接受审价报告,也可以选择不接受审价报告;(2)承包人不接受审价报告内容,审价单位仍出具审价报告的,只是认定为发包人单方作出的,对承包人没有约束力。

问题三十六:承包人在工程结算时,被发包人“罚款”怎么办?(1)工程结算时,部分发包人不仅要求承包人在审价报告确认的工程结算款基础上再次下浮,而且更有甚者再对承包人处以“质量罚款”、“工期罚款”等,少则几万、几十万,多则数百万或上千万元;(2)如果合同约定出现质量问题或工期延误要被“罚款”,而且实际上工程质量确实出现问题或工期确实延误,那么,该“罚款”其实是违约金;(3)如果合同没有上述约定,工程质量没有出现问题、工期也没有延误,发包人利用优势地位,单方强行要“罚款”,即使签订了合同条款,也属于法律规定的“显失公平”条款;(4)如果发包人利用春节等特定节日,或承包人被民工追讨工资等危机时刻,被迫签订“罚款”条款,属于法律规定的“乘人之危”情形;(5)发包人利用行业强势地位签订的“显失公平”“罚款”结算条款和发包人“乘人之危”签订“罚款”条款,承包人均可以要求法院或仲裁机构予以撤销;(6)撤销权需要承包人主动向法院或仲裁机构提出,并且只有在一年的期限内行使。

问题三十七:签订总价包干承包合同,如果设计没有变更、工程项目内容和工程量清单没有变化,是否需要办理工程结算?(1)无论是固定总价还是固定单价合同,也无论工程设计是否变更、工程项目内容和工程量清单是否有变化,都应该办理工程竣工结算;(2)双方可以协商结算,也可以是以审价单位的审价报告或审计单位的审计报告做依据。

问题三十八:工程结算时,发包人和承包人没有共同委托审价,也没有约定审价时适用沪建联(2005)834号、沪价费(2005)056号文或“核增、核减工程价款的审价费用由承包人承担”等,承包人是否应承担核增、核减工程价款的审价费用?(1)首先应确定承包人关于审价事项,是否有合同关系,包括共同委托、在审价报告书上盖章确认或其他文件上承诺认可或约定适用沪建联(2005)834号、沪价费(2005)056号文等;(2)如果没有合同关系,审计单位仅仅依据沪建联(2005)834号、沪价费(2005)056号文,要求承包人承担核增、核减工程价款的审价费用,则缺乏法律依据;(3)只有法律和行政法规才能设定民事权利义务,而沪建联(2005)834号、沪价费(2005)056号《上海市建设工程造价服务和工程招标代理服务收费标准》,仅仅为规范性文件,不能设定当事人的民事权利义务。

问题三十九:施工企业如何使用项目章,来控制项目风险?(1)施工合同明确约定合同的变更必须加盖公司印章,而不能是项目部的印章;(2)项目部印章应在公司留存印鉴,印章上刻制“无签约权”;(3)与主要材料建筑商进行定期对帐;(4)公司就项目的对外直接付款,要求项目承包人签字确认;(5)与发包人约定,工程款必须进入公司指定账户。

问题四十:施工单位如何保管合同原件以及签证、索赔证据原件?(1)证据就是现金,证据就是利润;(2)施工单位应尽量设立专门部门管理合同、签证及索赔证据,若无专门部门最少也要具有合同管理专员;(3)专门部门或合同专员应该具备一定的专业知识,或参加合同和证据管理专项培训,提高法律意识和管理水平;(4)重要的传真、电子邮件、短信、录音和摄像应该备份留存,如特别重要的证据应公证保存;(5)所有原件最好有两份以上,原件应存放于保险柜等,严格控制使用,日常需要可使用复印件。

问题四十一:甲方指定分包工程或指定购买建筑材料、建筑构配件,项目经理如何固定证据?(1)施工企业应该落实有关采购事宜由项目经理或材料员或综合部统一负责,事前进行培训或交代;(2)最好要求甲方出具书面指令;(3)其次要求通过会议纪要等方式固定证据;(4)最后,施工企业为项目经理、材料员配备录音笔、录音手机或录音电话进行录音;(5)材料和构配件进入施工现场,请甲方或监理验收签字;(6)分包合同中注明发包人收取的是施工现场“配合费”,且定额取费标准一般为1%-2%

问题四十二:承包人如何有效送达法律文件?(1)在建设工程施工和工程结算以及催讨工程欠款过程中,涉及到许多法律文件的送达,譬如索赔程序证据、竣工验收申请、竣工结算报告和结算资料以及以后的工程欠款催讨函等;(2)发包人在回执上现场签字、盖章,是最佳方法;(3)快递、邮寄;(4)公证。

问题四十三:施工单位如何控制劳务工工资的发放风险?(1)签订劳务分包合同时,严格劳务分包合同承包人的付款责任;(2)要求劳务公司为在册民工办理银行卡,工资直接汇入民工银行卡;(3)要求劳务公司支付民工工资时,直接支付到民工手中,不要代领;(4)要求劳务公司的用工花名册、工资表和考勤表等复印件交给施工单位备案;(5)对信誉不高的劳务公司,进行工资发放调查或抽查,了解一线真实情况。

问题四十四:施工单位应该如何预防工地现场的“工伤诈骗”?(1)所有的劳务工都必须出具身份证,并且身份证复印件备案;(2)有条件的最好对新进场的劳务工进行简单的面试和筛选;(3)对于诸如智障者、有精神疾病患者、侏儒症患者和特别年老和体弱者等,应特别给予注意;(4)一旦发现有“工伤诈骗”嫌疑的,不要寻求“私了”,应该请公安人员介入或设法向公安机关报案;只要确实属于“工伤诈骗”,建筑单位一旦要求到派出所处理,诈骗人马上会逃之夭夭。

《摘自建筑时报》

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