减损规则的界定和适用

减损规则的界定和适用
　　 除了可预见规则这一限定违约损害赔偿范围的基本规则外，我国合同法还确立或统一了另外的两种限定规则：减损规则（合同法第119条）和双方违约（合同法第120条）。合同法生效一年多来，在实践中存在两个突出问题：其中之一就是适用减损规则时“适当措施”难以把握。
　　 合同法第119条第1款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”民法通则第114条也规定“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。原涉外经济合同法第22条和原技术合同法第17条也有相似的规定。可以说减损规则早已确立，合同法只是完善了这一规则，由民法通则的“及时”改为了合同法上的“适当”。在适用中关键是要掌握“适当性”，或者说“合理性”。因为减损规则直接影响到守约一方可获得的损害赔偿范围，而该规则的适用则要看守约一方是否及时采取了减损措施，其核心就是要看守约一方是否合理地作为或不作为。因此，我们可以说减损规则的关键就在于判断守约一方行为的适当性（合理性）。《联合国国际货物销售合同公约》第77条和（国际商事合同通则》第7. 4. 8条也都表述为“采取合理措施”。我国学说和判例对减损措施和适当性的标准极少论及。大陆法对这一间题的处理没有成为一种相对独立的规则，在法国法中要确定其对该间题的明确的处理方法就比较困难，因为法国民法典没有规制这一问题。而英美普通法就是减损规则的发源地。受害人必须采取合理措施确保因对方违约造成的损害的最小化，是一条为人熟知的普通法原则。因此，减损规则在英美法的适用有成熟的经验可资借鉴。我们认为，英美普通法及判例把握适当性标准是适宜的。
　　 在1878年英国的Dunkir Colliery Co ．V. Lever一案中，詹姆斯法官对减损规则有一经典的陈述：“原告们有权获取的是对他们因违约而业已实际遭受损害的全部赔偿，违约人不负担因原告们没有做作为一个通情达理之人本应做的任何事情而造成的额外费用，原告们亦没有任何义务去做任何在正常经营过程之外的事情”。美国法院也指出：“当情况要求在两个合理的途径中作出选择时，其不法行为促生了这种选择之人不得抱怨选择了此而未选择彼，减损规则不得被违约者引以为对受害者之行为进行吹毛求疵之监察的依据，或仅仅为了表明受害者本可以采取更明智或对拖欠者而言更为有利的措施。”受害方对救济措施的选择只要在当时的条件下是合理的，违约方便不能抱怨。
　　 在美国，依据减损规则，受害人无须作出特别的努力或者是去做相对于能力而言不合理或不可能的事情以减轻损害，合理的勤勉和通常的注意即为判予因被告违约所致的全部损失所要求的一切。对其减损行为的衡量裁判要取决于普通意识、诚实信用和公平交易规则，何种情况下构成合理注意取决于特定案件的具体情况，要考虑时间、知识、机会和费用。另外，依据普通法，原告没有任何义务拿他的金钱去冒险，或是采取危害其自身声誉的措施，或是对第三人提起一项既复杂又困难的诉讼，即使原告可能从中受到某种赔偿；原告也不能被要求为减轻损失而牺牲自己的财产或权利。在美国，当减损措施要求受害人支付金钱费用时（对此他可以作为损害的一部分从被告那里获取赔偿），并不要求他为此支付很多的费用，对此原理的通常表述是：如果受害人可以很小的费用减轻损失，则必须为之。此所谓很小的费用应根据当事人的具体情况加以判断。它意味着在特定案件中与原告所要寻求的损害赔偿是很少的。总之，受害人不应提防不可预见的危险，也不应采取会带来不适当的负担、危险或屈辱的措施。
　　 可以看出，对守约人行为适当性的标准并不高。在审判实务中，我们认为也应该把握这一规则的精神实质和制度目的，尤其要避免“矫枉过正”，走向另一个极端。要注意减损规则的目的是要使受害人采取适当的措施减轻损失，避免社会资源的浪费，所以，受害人的行为合理性或适当性要在其行为时或应当行为时加以判断，而不应以事后的情况来衡量先前的行为是否合理。同时，要着重考察行为人的主观方面而不应拘于行为的客观效果，只要行为人在当时已经尽心尽力了，纵使在客观上并没有减轻损失甚至增加了损失（在并不过分的限度内），仍可获取全面赔偿。
　　 为了更好地把握适当性的含义，我们认为在价值解释的基础上进行类型化的工作是很有益的。我国学者韩世远博士将它分为四类；美国合同法专家方思沃斯教授将其类型化为两种：一种是通过停止工作避免花费。一旦一方当事人有根据知道对方的对待履行将不会作出，他通常应该停止履行来避免进一步的花费，这种措施典型地表现为预期违约的场合。在非违约方无视对方毁约而坐等履行期到来的期间，他应该停止工作、中止自己一方的履行。在很多实际履行的场合，停止工作也是一种基本的减损措施。它仅要求受害人不作为。在这里要处理好违约救济与实际履行的关系。第二种是通过替代安排避免损失。很多时候，受害人不仅要停止工作，还应该采取措施来作适当的替代安排以避免损失。买卖合同中通常可以从市场上获取合适的替代物。服务合同中，受雇人应在可以的情况下找一份替代的工作，并且，受雇人的赔偿是基于剩余期限中可支付的工资减去他在未届满之期限内已经挣的、将要挣的或通过适当之勤勉本可以挣得的收入。在买卖合同中买方违约，若市场供不应求，卖方以同等价格出售给第三人，就像买方未曾违约一样，不可以获得赔偿（名义上的除外）；若市场供过于求，卖方找到了这批货物的另外买主，这次替代安排的买卖的利润不可以用作减损违约造成的利润损失，因为卖方本可以同时做成这两笔买卖。同样地，卖方违约时，买方可以在市场上作替代买进，卖方通常赔偿两个合同的差额。如果买方本可以做成两笔买卖并从转卖中牟利，由于卖方违约丧失了其中的一笔，那么，卖方就应对因其违约给买方造成的利润损失负责。我们认为，这种划分，对我们正确适用减损规则很有参考意义。