劳务派遣与劳务外包的司法认定标准

近日，有关《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》征求意见稿（以下简称“征求意见稿”）新鲜出炉的消息在法律群体中传开。我们并未查阅到该文件的原文，但据传，此次征求意见稿共分为七大部分，共计150条。我们观察到，此份征求意见稿中首次回答了有关劳务派遣和外包的认定标准问题，分别从“工作时间和工作场所的决定和控制权”、“生产工具和原材料的提供来源”、“承包方的经营范围与承包业务的相关性”三个角度规定了认定标准。

目前，前述消息的真实性尚未得到最高人民法院的证实，若消息属实，我们认为这对于实践中认定劳务派遣和劳务外包，以及规范劳动力市场的运行都将产生正向的影响。

近年来，伴随着劳务派遣市场的红火，劳务派遣的乱象也不断发生。尽管此前《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》等法律法规曾试图规范，但效果未尽如人意。一个突出的问题就是劳务派遣和劳务外包互相掺杂、真假难辨。根据中华全国总工会的调研[ ]，在对劳务派遣管理趋紧的情况下，一些企业为了逃避法律法规对劳务派遣的规制，转向“劳务外包”的用工形式，甚至，一些企业在企业内部成立劳务承包部门，变相实施“劳务外包”，从而规避法律责任。

以上现象的出现，究其原因，除了目前劳动法领域对于劳务派遣趋紧的监管和劳务外包相对较松的监管导致不少企业“铤而走险”，另一个重要原因就在于实践中二者之间相对模糊的认定标准给了一些用人单位可乘之机。

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劳务派遣和劳务外包区别

劳务派遣指的是劳务派遣机构与用工单位签订派遣协议，将劳动者派往用工单位“临时性、辅助性或者替代性”的岗位工作，派遣机构向用工单位收取派遣费，并向被派遣劳动者支付劳动报酬的三方关系，其中，劳动者与劳务派遣机构建立劳动关系，用工单位让渡了劳动关系的建立权，保留对劳动者的管理控制权，即用工单位“用工不用人”。

劳务外包指的是企业（发包方）将部分业务或辅助性工作委托给本企业之外的专业机构或其他经济组织（承包方），由承包方自行安排劳动者按照发包方的要求完成业务或工作的经济行为。劳务外包中的三方是一个直线关系，发包方不仅让渡了劳动关系的建立权，还让渡了对劳动者的管理和实际控制权，即发包方“不管人，只管事”。

一般认为，二者的区别在于：（1）劳动者管理主体不同。劳务派遣中，劳动者直接受用工单位的管理，按照用工单位的工作时间和形式进行劳动；而劳务外包中，劳动者不直接受发包方的管理，由承包方安排劳动时间和形式。（2）合同标的不同。劳务派遣中，用工单位购买劳动者的“劳动力”，标的指向“人”；而劳务外包中发包方是根据承包方完成的工作量支付费用，购买的是劳动者的“劳务成果”，标的指向“事”。（3）违法后果不同。劳务派遣中如果对被派遣劳动者造成损害的，用工单位需与派遣单位承担连带赔偿责任；而发包单位对承包单位的劳动者不承担法律责任。

虽然理论上对二者做出了以上区分，但在实践中，由于认定标准的不明确，容易造成理解歧义。

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劳务派遣和劳务外包认定中的难点

实践中，劳务派遣和劳务外包交互的中间地带往往是相对难以辨别，也是容易滋生乱象的节点。例如，对于劳务外包来说，存在发包方因对服务或产品质量控制的客观需要，部分介入到外包服务或产品生产过程，从而不可避免的形成对外包方劳动者一定程度上的管理和控制。此种情况下如何认定？

此种认定标准不明确的情况一方面有可能造成真正有劳务外包需求并能通过劳务外包提高资源利用率和劳动效率的企业因担心法律风险而踟蹰；另一方面又让一些存在侥幸心理的企业以业务外包之名，行劳务派遣之实的“真派遣、假外包”。两者的结果都将会对处于弱势的劳动者造成伤害，前者影响的是就业，后者则侵害劳动者的合法权益，最终与规范用工、保护劳动者的立法初衷相背离。

因此，若此次征求意见稿能够明确劳务派遣和劳务外包的认定标准，将会对规范劳动用工市场产生积极的影响。对此，我们也将密切关注后续动向。

案例分析：劳务派遣用工判定

【事件回放】 2012年6月1日，李某受聘于物业公司并被派遣到重庆市某区人民医院从事护工工作。李某受物业公司和医院的双重管理，每天出勤，月工资1500元。2013年7月，物业公司终止了与人民医院的保洁服务合同，由另一保洁公司接管相关工作，李某对以上变更情况并不知情，也未与保洁公司订立劳动合同，而是继续在原工作岗位和原工作场地上班，直到由保洁公司发放工资时才知晓以上变更事实。2014年4月，人民医院撤销李某工作的支持部门，并未支付经济补偿金。李某向劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求被申请人保洁公司支付经济补偿金，医院作为第三人承担连带责任。裁决认定，医院与保洁公司签订了保洁外包合同，是外包关系，第三人不承担连带责任，对该请求不予支持；李某不服，向法院提起诉讼。重庆市万州区人民法院一审判决认定三方为劳务派遣法律关系，医院对经济补偿金的支付承担连带责任。

【评析】本案争议的焦点在于对三方之间法律关系的确认。仲裁委依据《合同法》裁定被申请人保洁公司与第三人医院是劳务外包关系，因被申请人与第三人均具备独立的法人资格，第三人不应承担连带赔偿责任。而法院则依据《劳务派遣暂行规定》第27条[ ]进行认定，判决被告保洁公司与第三人医院是劳务派遣关系，第三人应承担连带赔偿责任。

我们以为，对于如本案中劳动关系和劳动者管理及使用情况比较清晰的案件，《劳务派遣暂行规定》第27条在适用上没有争议。但对于确有劳务外包需求的发包方因服务或产品质量“被动”地介入到承包方劳动力的管理和控制时，认定标准的不确定性就凸现出来了。因此，征求意见稿的相关规定确实值得期待。

[1]涂永前：《劳务派遣制被滥用的缘由及法律规制》，载于《政法论坛》2013年第1期。

[2]《劳务派遣暂行规定》第二十七条：用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。