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作者：彭卫东
上海市最近发生的被外界称为“钓鱼式执法”的交通行政执法事件被媒体网络炒得沸沸扬扬，网民、媒体乃至法学界人士各抒己见、众说纷纭、莫衷一是，使得本来就备受质疑的所谓“钓鱼式执法”成为众矢之的，各种观点议论铺天盖地、扑朔迷离，也使得本来就面临诸多困难的交通运政执法愈发举步维艰。由于非法运营现象的普遍存在，其社会参与度较高而广受人民群众关注，为理清有关打击非法运营的政策思路，本文试图就打击非法运营相关法律问题进行较为深入的研究，以期引起相关法律人士及社会各界对此社会热点问题更进一步的理性思索。 欲说还休——打击非法营运的现状与法律困惑 非法运营是扰乱市场的违法行为，应当予以打击，这大概是不会有人反对的。非法运营是相对经过行政许可的合法运营而言的。非法运营的存在扰乱了正常的运输市场经营与管理秩序，使得经过行政许可并依法纳税的合法运营主体受到不应有的冲击，久而久之行政许可必然形同虚设，导致遵纪守法者吃亏而违法乱纪者受益，这将是十分有害的。而打击非法运营最大的问题是取证困难，特别是客运尤甚。因为多数乘客不会配合，乘客乘坐非法运营的车辆并不违法，没有义务配合执法。行政处罚要以证据为依据，否则被处罚者起诉到法院行政机关很容易败诉。于是久而久之所谓“钓鱼式执法”便被广泛运用，并不仅仅在交通执法领域，其他行政执法领域也并非少见，如打击盗版中执法人员或与其相关人员主动购买盗版光碟以取得线索或证据，以及最近媒体报道的深圳市一些康复中心声称深圳市社保局“钓鱼执法”，社保局工作人员假扮患者诱导医生看病不核卡，并以此作为处罚依据。此种手段无疑十分有效但却受到公众及法律专家的广泛质疑。而不用这种方法打击非法运营又十分困难，许多地方非法运营者十分嚣张甚至出现暴力抗法事件，不少交通运政执法人员受伤，特别是上海发生交通行政执法事件后尤其如此，如雪上加霜。合法运营者特别是出租车司机对非法运营意见最大，不少城市就出现由于非法运营猖獗出租车司机罢运、闹事事件。几乎每年都有因乘坐非法运营车辆出现交通事故的报道。交通运政执法人员处于极为尴尬的两难境地，流血流汗又流泪，社会不理解，领导不满意，出了问题舆论哗然，一片质疑，常年面临极大的心理、社会与工作压力。所谓“钓鱼执法”事件又常常有“昨夜西风凋碧树”的多米诺骨牌效应，公众已经看不到交通执法还有值得肯定的执法成效的一面，舆论的质疑声浪直接把执法人员送上了风口浪尖。 无可奈何——诱惑侦查与行政执法 所谓“钓鱼式执法”实际上是作为刑事侦查手段的诱惑侦查的取证方法在行政执法上的运用。诱惑侦查运用于刑事侦查领域源于二十世纪的美国，后来逐渐被日、英、德等国所吸收并对其有所发展。我国诱惑侦查引自日本犯罪侦查学界，目前尚无诱惑侦查制度，也没有明确具体的法律规定。诱惑侦查通常被分为两种类型:一是犯意诱发型，是指被诱惑对象实际上并无犯罪意图或者尚未形成犯意，而是在侦查机关或者其辅助人员主动、积极地实施的诱惑侦查行为的刺激下实施了犯罪行为；二是机会提供型，是指被诱惑人已经产生犯罪意图，在侦查机关及辅助人员的诱惑下进行犯罪行为或者实施其尚未完成的犯罪行为。“犯意诱发型”诱惑侦查又被称为“侦查陷阱”，各国对此均持否定立场，因为国家不能为了侦查、追诉犯罪的需要教唆一个本来无意实施犯罪的人去犯罪。而对于机会提供型诱惑侦查各国一般持肯定立场，因为机会提供型诱惑侦查对于打击那些作案手段、方式特别隐蔽、狡诈、证据收集极为困难的犯罪，无直接被害人、难以查证的犯罪，对于打击黑恶势力，打击隐藏在“幕后”的犯罪组织中的首要分子，无疑发挥着重要作用，从打击刑事犯罪、维护社会治安的实际需要来看，确有其合理性和必要性。 在我国现行法律框架下，即使是为了打击犯罪，诱惑侦查手段也应被严格限制使用，那么在行政执法领域，使用类似诱惑侦查的手段显然令人疑窦丛生，违反行政执法的比例原则。比例原则是德国联邦宪法法院通过判例发展起来并逐步得到各国广泛承认的行政法基本原则，是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者应有适当的比例。比例原则是贯穿立法、执法等活动中的一项重要原则，要求行政行为在目的及手段上应充分考虑行政目标的实现和行政相对人权益的保障，采取适当的手段，使对行政相对人权益的侵害得以避免或降到最低限度。虽然目前我国法律中对比例原则尚无明文规定， 但我国的一些相关立法还是在一定程度上反映和体现了比例原则的精神。 总而言之，对打击非法运营而言，由于行政执法缺乏必要的手段，不打击又不行，故而诱惑取证被运用其中，也是事出无奈。问题是为了维护市场管理秩序而使用类似诱惑侦查的诱惑取证手段恐有违比例原则，故原则上应予禁止；但群众举报还是查处非法营运的重要渠道与方法，应予坚持；而有奖举报在实践中弊端甚多，应当予以必要的规制。 雾里看花——非法营运的法律界定 对非法运营的理解极易望文生义，其含义的界定殊非易事。《中华人民共和国道路运输条例》第六十四条规定：“违反本条例的规定，未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”据此，非法运营的基本特征就是未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的行为，仍需要进一步解释的是何为从事道路运输经营的行为。对此有广义的理解为所有发生结算的均视为从事道路运输经营的行为的；有认为拼车、偶尔为之的载客行为不应视为营运的，如搭载相识的朋友顺路上下班，乘客付费的目的是主动分摊行车成本等等；凡此种种，不一而足。 笔者认为，合理确定非法运营的范围的前提是对非法运营现象要有正确的认识。非法运营确属违法应予打击。但非法营运者多为下岗职工与进城打工的农民，其从事非法运营多为养家糊口，对社会虽有危害但毕竟有限，危害较大的有组织的非法运营毕竟是少数；同时非法运营的存在本身也在一定程度上说明我们的公共交通资源配置不尽合理，不能满足人民群众方便快捷出行，给非法运营留下了生存空间；我们的交通运输行政许可制度也有需要进一步研究完善或改进的地方等等。因此，对非法运营的界定不宜过宽，宜区分具体情节予以认定，应当拉开处罚档次，现行法律规定由于不分情节轻重、处罚数额过高、缺乏可操作性、极易激化矛盾而受到执法人员与社会的普遍质疑。 同时《中华人民共和国道路运输条例》第六十四条还规定违反本条例的规定，未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的-----构成犯罪的，依法追究刑事责任。对危害严重的非法运营特别是盘踞一方、欺行霸市的严重扰乱市场秩序的有组织的非法营运有必要由公安机关追究刑事责任，但现行刑法第225条规定的非法经营罪的认定需要相关司法解释，最高法院已经出台的对擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务、关于非法出版物等十余个司法解释中并没有涉及非法运营的，故有必要进一步研究，使打击锋芒指向真正需要严厉打击的、社会危害严重的非法运营行为。 笔者认为，科学确定非法运营的范围可以参考借鉴刑法中关于常业犯与营业犯的界定方法。我国刑法理论上有常业犯与营业犯。常业犯是指以一定的行为为常业的犯罪。目前只有一个罪名，即赌博罪的常业犯。根据赌博罪的特征看，行为人只实施一次赌博行为，并不构成赌博犯罪，只有以营利为目的，反复多次实施赌博行为，足以证明是以赌博为业，即以赌博收益为生活主要来源的，才能构成常业的赌博罪。营业犯在我国刑法中是指以营利为目的，以意图反复实施一定行为为业的犯罪，但即使行为人只实施了一次行为，也可能构成犯罪。非法运营的界定宜借鉴参考常业犯与营业犯的认定方法来判断是否非法运营的违法行为。 据此笔者认为，非法运营的认定应考虑以下基本的构成要件：1、须以营利为目的，这需要综合各种情况予以判断，比方说运营者无正当职业与合法收入等，如仅仅一次非法载客就被查获较难认定为以营利为目的；2、未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营，而从事道路运输经营的基本特征是面向市场，运营对象不特定。 上下求索——非法运营的治理对策 要多管齐下治理非法营运，坚决纠正单纯依靠打击的方式治理非法营运的做法。要十分重视运用市场的力量。非法营运的存在有其深厚的经济社会原因。各地应当加强对公共交通资源配置的合理性研究，促使公共交通资源布局合理、便民，最大限度压缩非法营运存在的空间；同时认真研究交通运输行政许可制度特别是出租车营运许可制度，使各种交通运输行政许可制度更为科学合理，从法律制度建设层面减少非法营运的存在； 要坚持打击非法运营的综合治理与重点治理。非法运营正如公路治理超载，并非交通一家所能独立完成。公安交管、城市管理等相关执法机构应在地方政府的统一领导下建立协调执法常态机制，实行综合治理，特别要将火车站、客运站、机场、码头等交通枢纽作为重点进行综合整治； 要加强对非法营运的法律解释工作。不仅国务院制定了道路运输管理条例，地方立法也制定了相关法律法规，立法主体特别是各地要加强对非法营运的解释工作，合理界定非法营运的打击对象，实施精确打击，避免因法律界定不清导致打击的扩大化； 要重视对行政执法取证方式乃至执法方式的研究与创新。有条件的地方要适时组织相关专家学者、交通资深人士、法院行政审判部门等认真研究出现的相关执法问题；要注意执法中监控、录音录像等技术手段的运用；要整合各种力量把打击非法营运引向深入，同时最大限度的保护交通行政执法人员的安全； 要研究建立执法检查的长效机制，从制度层面尽量减少乃至杜绝违法执法的存在。要尽快修订出台交通行政执法考评规定，建立严格的执法考评机制，为规范交通行政执法行为提供法制保障。 |
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