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□案情简介 2004年10月11日，何某至某公司从事销售工作，双方签有多份劳动合同，最后一份劳动合同的期限为2011年4月1日至2016年3月31日。2013年起，何某担任销售总工程师，每月工资8390元，不参加考勤，另按业绩享有奖金，全年业绩指标450万元。2013年1月至6月，何某完成业绩指标的20%，其中1月至5月完成业绩指标的2.60%。2013年6月27日，公司通知何某，根据2013年1月至5月的销售业绩以及平时工作态度，要求何某自7月1日起每天进行产品学习，连续三周，考勤时间为早上八点半至下午五点半，期间不得脱岗，否则按旷工处理。若最终考试不满80分，公司将进行调岗。何某缺席了第三周的学习，最终考试结果为55分。8月9日，公司出具“人员调动通知书”，通知将何某调整为行政管理部的行政岗位，并于8月14日完成工作交接，到新部门报到。如有异议，需在8月12日之前提出。8月14日，何某通过电子邮件要求公司提供换岗依据。公司表示何某未在12日之前提出异议，要求其于次日上午到新岗位工作。何某不认同换岗理由，并未至行政管理部报到。8月21日，公司以何某未办理任何有效请假手续连续旷工4天，严重违反规章制度为由，解除与何某的劳动关系。9月9日，何某申请劳动争议仲裁，要求公司支付违法解除的赔偿金。 □裁判结果 劳动争议仲裁委没有支持何某的请求，何某遂提起诉讼。一审法院认为，2013年1月至5月，何某仅完成业绩指标2.60%，公司安排其进行培训和考试具有一定的合理性。公司根据何某的业绩完成情况及考试结果，认定其不能胜任销售工程师的岗位，调整其工作岗位，并无不当，何某应根据公司的安排到新的工作岗位报到。何某未到新的岗位报到，且无正当理由，公司以连续旷工构成严重违反规章制度为由解除双方劳动合同，并无不当。何某不服，提出上诉。二审法院认为，首先，公司《员工手册》规定，公司实行分层分类的绩效考核体系，考核周期根据职位类别的不同分别按季度、半年度或年度考核。劳动合同约定何某为年度考核，公司提前对其进行考核，并将其纳入培训与考试的行为存在不妥。其次，公司对于业绩比何某差的同岗位员工为何不用接受培训与考试，未能给出合理解释，故认定公司的调岗行为欠缺合理性。再次，公司要求何某于8月16日前往公司开会，但因公司已调整其工作岗位，开会通知错误地发送给其他员工，导致何某未来参会。综上，由于调岗行为本并不具有合理性，何某8月16日因公司原因未能参加会议也不构成旷工，公司以连续旷工4天构成严重违反规章制度的理由并不成立，故判决公司支付赔偿金。 □案例分析 本案涉及《劳动合同法》对两种解除类型的规定，一类是过错性解除，另一类是非过错性解除。 就非过错性解除而言，《劳动合同法》第40条规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。因此，劳动者若不能胜任原工作，用人单位可以单方安排培训或进行调岗，但用人单位一方面需对不能胜任进行举证，另一方面培训与调岗需具有合理性。对此，用人单位应当在规章制度中明确载明员工的考核办法与相应的指标，以作为判定员工是否胜任的依据，且在劳动合同中应当载明员工适用怎样的考核规则，使劳动者知晓。如果用人单位并未建立这样的工作评价体系，或者实际操作所依据的规则与劳动合同事先约定的不同，均可能导致其做出不能胜任的认定欠缺合理性。本案的一个焦点问题便是何某上半年的工作业绩是否构成不能胜任原工作。仲裁委与一审法院均根据何某上半年的工作业绩推定公司将其视为不能胜任工作具有合理性，但二审法院却采取了更为严格的标准。 就过错性解除而言，《劳动合同法》第39条规定，劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。这就要求用人单位在规章制度中载明哪些情形属于严重违反规章制度，且规章制度依法需经相应的民主流程，并向劳动者公示。本案中公司的规章制度将连续旷工4天视为严重情形，但一审与二审对事实认定存在差异。抛开本案，需要提醒劳动者的是，用人单位若以不能胜任进行调岗，即便自己认为其不具有合理性且无法接受，也不要无故旷工，否则将陷入非常被动的地位。 |
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