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党的十八届二中全会和十二届全国人大一次会议审议通过了《国务院机构改革和职能转变方案》，决定改革工商登记制度。对按照法律、行政法规和国务院决定需要取得前置许可的事项，除涉及国家安全、公民生命财产安全等外，不再实行先主管部门审批、再工商登记的制度（即“先证后照”），商事主体向工商部门申请登记，取得营业执照后即可从事一般生产经营活动；对从事需要许可的生产经营活动，持营业执照和有关材料向主管部门申请许可（即“先照后证”）。 2014年6月4日，国务院常务会议将36项工商登记前置项目改为后置项目，并于8月13日以国发【2014】27号文件公布了31项目录，剩余5项涉及法律的修改，尚未公布。2014年8月19日，国务院常务会议又决定将90项前置变为后置。“先证后照”向“先照后证”的改革，不仅影响到工商注册登记，也给工商执法人员查处取缔无照经营产生极大变化，现将“先照后证”制度下工商部门如何依法履行查处取缔无照职责作简要分析。
一、准确把握无照经营的概念
什么是无照经营呢？《无照经营查处取缔办法》（以下简称《办法》）第二条规定：任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。这里我们可以看出，那些经营行为需要办理营业执照需要有法律、法规作出规定。这里指的“法规”为广义上的法规，包括地方性法规。但《行政许可法》第十五条规定：地方性法规不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。因此我们认为只有全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规才能设定从事哪些行为需要取得营业执照，哪些应当办照而未办照的行为属于无照经营。由于我国尚未制定统一的商事主体法规，对什么行为需要办理工商取得营业执照没有专门的法律规定。目前，我国现行的《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等法律仅仅规定了未取得营业执照不得以公司名义、合伙企业名义、个人独资企业名义从事相关经营活动，并未明确规定从事哪些活动需要办理营业执照。根据“法无禁止即可为”的行政许可原则，要准确判断哪些行为需要办理营业执照，需要法律和行政法规的明确规定。
我国现行法律和行政法规对需要办理营业执照的规定不尽一致。有的法律和行政法规对从事某些行为应当办照规定的较为明确，如《药品管理法》、《娱乐场所管理条例》等；有的规定的较为含糊，如《医疗机构管理条例》规定“单位或者个人设置医疗机构，必须经县级以上地方人民政府卫生行政部门审查批准，并取得设置医疗机构批准书，方可向有关部门办理其他手续。”；有的则没有规定，如《民办教育促进法》、《律师法》则对民办教育机构和律师事务所只需要办理执业许可，并未规定需要办理营业执照。对于农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品，《无照经营查处取缔办法》也不属于无照经营行为。
通过对我国法律法规的分析，我们认为，根据“法无禁止即为许可”原则，在工商部门查处经营的实务操作中，要确定哪些行为属于无照经营，其认定依据为设定办理营业执照的法律和行政法规，而不能简单的根据《无照经营查处取缔办法》来认定。
二、无照经营的内涵
任何一种行为都有它的外延和内涵，无照经营也不例外。那么无照经营的内涵是怎们规定的呢？《无照经营查处取缔办法》第四条用例举的形式规定了五种无照经营行为：(一)应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；(二)无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；(三)已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；(四)已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；(五)超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。
在过去“先证后照”这种登记体制下，由于法律法规设定的前置许可事项较多，导致无照经营行为的大量存在，给工商部门查无照造成很大压力。改革前的企业登记前置审批事项共达２２６项。其中，法律、行政法规和国务院决定明确为企业登记前置的１２８项；法律、行政法规和国务院决定未明确审批与登记的前后顺序，但实际工作中实行前置审批的为９８项。通过两次调整后，将126项工商登记前置审批事项改为后置审批，约占改革前前置审批事项的五分之三。工商总局将与中央编办继续加快清理工商登记前置审批事项，计划在年底前，再公布两批前置改后置项目，随后编制公布保留的工商登记前置审批事项目录，对前置审批事项实行目录清单管理，目录外的事项一律不作为工商登记前置审批。“先证后照”转变为“先照后证”后，无照经营的数量会大大减少。
三、“先照后证”与“查无照”的执法冲突
2014年6月4日，国务院常务会议将36项工商登记前置项目改为后置项目，并于8月13日以国发【2014】27号文件公布了31项目录，剩余5项涉及法律的修改，尚未公布。从目前公布的31项“先照后证”来看无照经营的查处，主要问题是一方面前置许可变为后置许可，从《无照经营查处取缔办法》来看，只要工商部门颁发了营业执照，其行为就不构成该《办法》第四条第一款规定的无照经营行为，工商部门不能再依据《办法》来查处，但另一方面根据有关法律法规的规定，无证无照经营行为由工商部门进行查处。如《互联网上网服务营业场所管理条例》规定，违反本条例的规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔。因此，在改《条例》未修改之前，网吧没有办理相关许可证的情况下如何查处就存在实际的困难和问题。让工商部门依法查处吧，经营者已办理了营业执照，让文化部门查处吧又于法无据。因此，如何解决好“先照后证”的实施与现行《无照经营查处取缔办法》的矛盾，以及如何实现由工商主导、部门协同向多个部门共同主导的“查无”工作机制转变，是工商登记制度改革后无照经营行为监管的一大难点。仔细分析改为“先照后证”的31项许可来看，暂时应分四种情况来处理：一是设定审批的法规规定了相关部门的处罚权，如《兽药管理条例》、《农业机械安全监管管理条例》《营业性演出管理条例》《公共场所卫生管理条例》等，工商部门不能再依据《办法》查处；二是设定审批的法规对无证无照经营既规定了工商部门的处罚权、又规定了别的部门处罚权，如《废弃电器电子产品回收处理管理条例》、《旅行社条例》，工商部门不应当再依据《办法》来查处。（3）设定审批的法规对无证无照经营明确由工商部门查处，如《互联网上网服务营业场所管理条例》、《电影管理条例》，由于法规规定产生了冲突，工商部门无所适从，根据依法监管原则，应暂时保留处罚权，待法规修改后就会明确。四是涉及多项前置审批，但只有部分改为后置，如《娱乐场所管理条例》规定四项前置，但只有两项改为后置，工商部门也应当依法予以查处。
四、对策和建议
1.“前置许可”改为“后置许可”须依法进行。根据国务院将前置行政许可调整为后置的决定，国务院应同步修改设定前置许可的相关行政法规。如果行政许可是由法律设定的，也应当由全国人大常委会及时修订相关法律。在对设定行政许可相关条款进行修改时，同步明确规定没有取得相关许可从事无证经营活动的执法机关，按照“谁审批、谁监管”的执法要求，真正做到许可部门与监管部门的统一。
2.及时修订《无照经营查处取缔办法》。在《办法》实施后的实际操作中，存在着许多的矛盾和问题。主要表现在许多无证无照经营行为存在法规竞合，既违反了《无照经营查处取缔办法》的规定，也违反了相关法律法规的规定。在法律法规适用中，应坚持“特殊法优于普通法”的适用原则，既然许多单项法律法规中都规定了专门的执法机关，就应当由有关部门依据相关法律法规对无证经营行为进行查处，工商部门不能依据《办法》来查处。在《办法》出台以后，许多省针对无证无照经营查处中的职责不清问题都做出过明确的规定，有的是以省政府文件形式，有的是以省政府规章形式。不管是以哪种形式，都在一定程度上缓解了无照经营查处中的执法交叉和混乱问题。因此，国务院应当借这次“前置变后置”改革，及时修订《无照经营查处取缔办法》，明确工商部门和其他执法部门之间的职责划分，达到法律法规规定的有机统一。
3.明确监管责任，加强部门协作。建立“政府牵头、各相关部门分工负责、齐抓共管”的无照经营查处取缔执法机制。工商部门和有关审批部门发现涉及各自部门职责的无证（照）经营行为后，不得推诿，应当立即依法查处。同时建立对无证（照）经营行为监管情况通报制度，使部门之间配合更加密切，监管更加到位。 来源：洪洞县工商局 |
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