期待可能性理论的司法适用

“刑事实务”可以

封面为舟山.岱山盐田风光

作者：李爱君（南京市人民检察院）

李勇：江苏省南京市建邺区人民检察院，全国检察理论研究人才，代表作《结果无价值论的实践性展开》、《审查起诉的原理与方法》

来源：《中国检察官》2013年第9期，获该期刊年度优秀论文一等奖，转自“悄悄法律人”公众号

期待可能性理论的司法适用

一、案例及问题的提出

犯罪嫌疑人赵某（女）与李某某（因故意杀人罪已被判死刑）是同居男女朋友关系。2010年5月23日21时许，李某某骑电动自行车至南京市建邺区文体西路，与管某等发生纠纷，李某某持水果刀刺伤管某等四人，致管某死亡，其他三人受伤。李某某回到住处后告诉赵某说“打架，出事了”。赵某问什么事，李某某没有回答。后李某让赵某到打架现场查看情况，赵某到现场后伤者已不在现场，听围观的人说有人受伤。回家后赵某把现场的情况告诉李某某。后李某某又要求犯罪嫌疑人赵某－陪同其到南京市第一医院了解伤者情况，到医院门口后没能进去，后返回住处。5月24日凌晨3时许，民警在李某某的住处将赵某抓获，赵某到案后对警方讯问称什么都不知道。

此案中，犯罪嫌疑人赵某的行为如何处理？一种观点认为，赵某的行为构成包庇罪；另一种观点认为赵某的行为情节显著行为，不构成犯罪。本文结合此案，对期待可能性理论的司法适用进行探讨。

二、期待可能性概念之厘清

期待可能性的理论，通常认为源于德意志帝国法院1897年3月27日对“癖马案”的判例。案情是：被告人是一位驾驶马车的人，使用一匹常用尾巴绕疆绳癖好的烈马驾驶马车。一次驾驶时该马癖性发作，致使一行人受伤。被告人知道此马的恶癖，事前曾向雇主提出换马，雇主不同意，他担心如不服从，会被解雇，只好继续使用该马。该案以被告构成过失伤害罪提起公诉，原审法院判决无罪，检察官复以原判不当为由抗诉于帝国法院，帝国法院审理驳回抗诉。其驳回的理由是：“肯定基于违反义务之过失责任（即不注意之责任），如仅凭被告曾认识驾驭有恶癖之马或将伤及行人一点者，则不能谓为得当；更应以被告当时是否得以基于其认识，而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马一点为必要条件。然而，吾人果能期待被告不顾自己职位之得失，而违反雇主之命令拒绝驾驭该有恶癖之马乎？此种期待，恐事实上不可能也。因此，本案被告不应负过失之责任。”【1】后来规范责任论兴起，此一案例遂成为“期待不可能”而阻却责任的有力论据，成为“期待可能性”理论的起源。

随着理论发展的深入，期待可能性理论被赋予了更多的含义，正如德国刑法学者施特拉腾韦特所指出的，“它也许是一个包含不同情况的集合概念”。【2】所以，人们往往在不同意义上使用期待可能性这一概念：（1）作为责任基础意义上使用的期待可能性，规范责任论认为，能够对行为人进行非难的基础就是他行为的可能性，这里的他行为可能性也被成为期待可能性；（2）作为不作为犯中的作为可能性意义上使用的期待可能性，不作为犯罪的成立以保证人具有作为可能性为前提，而这种作为可能性的判断所依据的资料与期待可能性相同，没有履行作为义务的期待可能性就意味着没有作为可能性，也就不成立不作为犯罪；（3）作为过失犯结果为预见可能性意义上使用的期待可能性，旧过失论以结果预见可能性为中心，行为人没有预见结果的可能性，也就是行为人缺乏预见结果的期待可能性、缺乏他行为的期待可能性；（4）作为责任要素的期待可能性，即狭义的期待可能性【3】

本文所讨论的期待可能性，就是指狭义的期待可能性，“系指在无法期待行为人为适法行为之意思决定时，不可归责于行为人之见解。亦即，在行为当时之具体情况下，唯有对行为人可能期待为适法行为时，方可对该行为人非难其责任之理论”，【1】即将期待可能性作为责任阻却事由。事实上，司法适用上的期待可能性主要涉及的是狭义的期待可能性。

三、期待可能性在我国司法适用中面临的问题

（一）在我国犯罪构成中如何定位

如果将期待可能性在我国刑事司法中加以运用，首先面临的就是犯罪构成体系的差异。

期待可能性理论来源于德、日刑法学，无论是三阶层的“构成要件符合性——违法性——有责性”，还是二阶层的“不法——责任”，都是以违法和责任为支柱的，而期待可能性问题涉及的是最后一个阶层即“责任（有责性）”问题。换言之，期待可能性理论原本是在德、日刑法学犯罪论阶层的“责任（有责性）”之中进行讨论的。我国传统犯罪构成是来源于前苏联的“四要件”即犯罪成立条件是犯罪客体、客观方面、犯罪主体、主观方面同时具备，四个要件不存在层层递进的关系，而是平面并列的关系。据此有学者认为“整块的期待可能性理论不但难以与我国泛珠构成理论契合，而且完全予以引进，将在根本上导致我国整个犯罪构成理论的失败”。【4】

在笔者看来，引入期待可能性理论在犯罪构成方面的障碍并未达到如此严重之程度。

首先，我国传统四要件犯罪构成本身弊端重重，很多刑法理论均在该构成体系中无法定位，但这不能成为刑法学不探讨某种理论的依据，也不能成为司法上不适宜某种理论的理由。比如，正当防卫是违法阻却事由，原本是在德国刑法学“违法性（不法）”阶层中进行讨论的，在我国传统四要件中也无法进行定位；同样，紧急避险是责任阻却事由，原本是在德日刑法学的“有责性（责任）”阶层中讨论的，在我国传统四要件中似乎也无法找到位置而只能游离于四要件之外。但是，我国刑法理论不能不研究正当防卫和紧急避险，我国刑事司法也不能不适用正当防卫和紧急避险。

其次，无论是我国传统四要件还是德、日三阶层、二阶层，都不具有必然的、排他性的真理性，也并非是刑事司法中绝对、惟一必须采用的标准。刑法学理论更多的是一种价值判断。司法实践中完全可以采用三阶层、二阶层或者四要件，或者其他新的犯罪成立模式。这些成立模式，司法者在适用时会根据案件或个人立场观点进行选择，这种选择存在于司法者的思考中，任何一份判决书既不会宣称自己采用的是三阶层，同样也不会宣称自己采用的是四要件。任何一种犯罪成立理论模式都不应该有“舍我其谁”的姿态。犯罪成立模式多元化在当下中国刑法学界已成必然之势。在当下，我们似乎不能盲目地自信司法实践者都会无一例外地采用四要件的犯罪构成。事实上，四要件的弊端不仅仅为学界所诟病，同样也为很多司法实务者所批判。从这个意义上说，认为引入期待可能性理论与我国犯罪构成格格不入，似乎是个伪命题。

最后，在德、日刑法学中，期待可能性的定位问题同样也存在争议，但这并不影响其理论与实践价值。在德、日刑法学中，期待可能性是故意、过失的要素，还是与故意、过失并列的独立要素？如果是独立的要素，那么是积极要素还是消极要素？这些都是素有争议的问题。这也恰恰说明了期待可能性在德、日刑法学中也存在犯罪论体系中定位的难题，但是这并没有影响其理论和实践价值。

那么，期待可能性如何在犯罪成立体系中定位呢？笔者赞同将责任能力、故意、过失作为责任的原则要素，而期待可能性作为例外要素的观点，即一般情况下，具有责任能力、故意或过失，就具有有责性；作为例外情况，缺乏期待可能性时则阻却责任。笔者之所以赞同这种观点，有以下几点理由：

其一，这种观点与传统的四要件具有一定的契合度，即便是固守四要件的人士，也有采纳期待可能性理论的余地。传统四要件中的主观要件要素只有故意和过失，可以认为故意和过失是主观要件的积极要素，而期待可能性是主观要件的消极要素，这样就可以一方面维持传统四要件的体系，另一方面也可以在这种传统体系中找到期待可能性的栖身之所。结合前面案例来看，因为赵某作为李某某的同居女友，不能期待她去积极主动地举报李某某，由于缺乏期待可能性，作为一种主观要件的消极要素，认为赵某的行为不符合包庇的主观要件，从而不构成包庇罪。

其二，从诉讼经济上来说，由于将期待可能性是作为一种消极要素、例外要素，所以，一般的案件，由于行为具有实施合法行为的期待可能性，公诉机关无需就每一个案件都举证证明其具有期待可能性。反之，如果将期待可能性作为积极要素，那么公诉机关就需要对每一个案件举证证明行为人具有期待可能性，这显然是不现实的，也是不符合司法规律的。正如日本学者川端博所言，“期待不可能性始终为例外事态上之问题，符合责任判断之‘原则—例外’类型构造。而且在思考经济上或诉讼程度上亦均为有益”。【5】

（二）期待可能性的判断标准

期待可能性在司法中的适用所面临的第二个问题，便是如何判断行为人是否缺乏期待可能性。对此，德、日刑法学争议不断。有以下几种学说：

1.行为人标准说。该说认为以行为人本人的能力为标准，在行为时的具体情况之下，看能否期待行为实施适法行为。日本学者团藤重光、大塚仁、大谷实等持此说。行为人标准说弊端是：使刑事司法不适当的弱化；容易造成极端的个别化；可能导致确信犯因没有期待可能性被认为无罪。

2.通常人（或平均人）标准说。该说认为以通常人或平均人处于行为当时的行为人的地位是否有实施适法行为的可能性为标准。日本学者木村龟二、西原春夫、前田雅英等持此说。此说的弊端在于：（1）对平均人期待可能，对直接行为人不一定期待可能，在这种场合，对行为人追究责任，违反规范的责任论的旨趣；（2）平均人的标准是不明确的。

3.国家（法规范）标准说。该说认为行为的期待可能性的有无，不是以被期待的方面，是以期待方面的国家或法律秩序为标准，应当根据国家或法律秩序期待什么、期待怎样的程度来决定。日本学者平场安治、平野龙一等持此说。根据此说，期待可能性的标准，以国家主义为指导理念，与期待可能性以对人性弱的救济之基本思想相矛盾，而且什么情况下法秩序期待行为人实施适法行为？只能回答为在法秩序期待其实施适法行为时就是有期待可能性，有循环论证之嫌。

国家标准说的缺陷是明显的，既与期待可能性关怀人性之初衷相悖，与现代刑事法治趣旨不符。行为人标准说与平均人标准说之间的对立似乎被夸大了。笔者认为，行为人标准说与平均人标准说之间并无根本性的对立，只是二者分别从不同的角度进行判断罢了。行为人标准说强调的是判断资料，即以行为人本人的能力以及当时的具体情况作为判断的资料（依据）；而平均人标准说强调的是判断标准，即以一般人作为标准衡量在当时情况下是否具有实施适法行为的可能性。

因此，我们认为期待可能性的判断标准应该是以一般人的认知能力为标准，以行为人当时的身体、心理条件以及附随情况为判断资料，来综合评定是否具有期待可能性。结合前述案例来，作为一般人来说，看到犯罪行为也未必能够积极举报，那么赵某作为李某某的同居女友，难以期待其积极地向司法机关举报，在公安机关向其讯问时其拒不供述也是人之常情，我们显然不能让这种单纯知情不报的行为来承担包庇罪的责任。

（三）期待可能性的适用范围

关于期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由，还是仅限于刑法有规定时才成为责任阻却事由。在这个问题上，德国与日本的立场是不同的。在德国，禁止将期待可能性作为超法规的责任阻却事由，甚至在理论上被冷落了，只有在刑法有规定时才成为责任阻却事由。德国学者指出，“该理论现在未被接受。今天，该理论已经变得无足轻重了”，德国帝国法院也表明“根据现行法。行为人在故意犯罪情况下，法律规定之外的免责事由，不得予以承认”。【6】出现这种情况的原因。一方面是因为防止期待可能性的滥用而冲击法秩序；另一方面是因为德国刑法典对于期待可能性问题已经有了完备的规定，该需要用到期待可能性的地方都已经有明确规定了。例如，德国刑法总论第33条规定，由于慌乱、恐惧或者惊吓而防卫过当的，不受处罚；第35条规定了免责的紧急避险；德国刑法分则第138条规定了不告发被计划的犯罪行为罪，同时在第139条第三款中又规定，如果为防止亲属犯罪做出了努力，即使不告发的，也不处罚；第258条规定，为了自己或者为了自己的亲属所实施的妨碍刑事司法行为，不受处罚。在日本，通说均承认期待可能性是超法规的责任阻却事由，但是这种通说的观点很少被司法实践所采纳。

对于我国而言，我们认为，一方面不宜广泛地承认超法规的责任阻却事由，以防止该理论被滥用甚至成为徇私枉法之工具；另一方面也不能对期待可能性一概排斥，正确的做法是进行类型化的限制适用，目前应仅限于以下类型：紧急避险、妨害作证罪、帮助毁灭伪造证据罪、窝藏包庇罪。

四、结论

前述案例，公安机关以赵某涉嫌包庇罪移送检察机关审查起诉，检察机关经审查后认为，包庇罪中包庇是指明知是犯罪的人而作假证明包庇的行为，但是本案中赵某没有实施作假证明的行为，其现场察看、陪同到医院察看等行为，不属于做假证明包庇；其在公安机关向其讯问时拒不供述系单纯的知情不报，赵某的行为情节显著轻微，不构成犯罪，做出不起诉决定。尽管检察机关做出不起诉决定的法律依据是刑法第13条但书中的“情节显著轻微”，但是其背后的法理基础是期待可能性理论，也就是赵某作为李某某的同居女友，不能期待她向司法机关举报，不构成包庇罪。

注释

【1】洪福增：《刑法之理论与实践》，刑事法杂志社1988年版，第93页。

【2】【德】冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第236页。

【3】张明楷：《期待可能性理论的梳理》，载《法学研究》2009年第1期，第62－67页。

【1】【日】川端博：《刑法总论二十五讲》，甘添贵、余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第252页。

【4】肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人们大学出版社2000年版，第233页。

【5】【日】川端博：《刑法总论二十五讲》，甘添贵、余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第252页。

【6】【德】汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第603页。