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朱树英：《施工合同纠纷案件司法解释》疑难解析 问题二十：我这么理解，你看是否正确：黑合同在白合同之前签订的，可认为全部无效，因甲乙双方存在串标行为。黑合同在白合同之后签订的，白合同有效，黑合同无效。 答：这个理解很准确，黑合同在中标前、中标时和中标后签署都是违法的，签订在中标之前是串标行为，签订在中标同时或中标后都是改变了合同实质性内容。《招标投标法》对这两种情况都有相应的强制性规定。这里有一个强制性规定本身的属性问题，也就是说是否属于民法意义上的强制性。所以，我们要特别注意的是：《司法解释》第21条只从能否作为结算依据上作了规定，并没有直接确定黑合同无效。《司法解释》体现了对招投标法严肃执法的指导思想，因为目前有不少招标投标的操作存在明招暗定，暗箱操作的情况，并因此滋生腐败。尽管实际操作中涉及问题中的违法行为不少，但司法实践中中标无效的案件却不多。这是因为当事人很难举证。我们应该重视这类案件黑白合同中隐藏的违法招投标和中标无效的弊端，并从证据的搜集和固定、保管上下功夫。 问题二十一：没有营业执照、施工资质的实际施工人，签订无效分包合同后，向第三方采购材料，拖欠第三方的材料款，请问：发包人要否对该部分材料款负连带清偿责任？ 答：这是有关合同类推的问题。实际施工人不应该存在采购材料的问题，因为实际施工人仅仅是提供劳务，不应该涉及材料，劳务合同本身是包工不包料的合同。但是实践中确实存在以劳务分包为名以工程分包为实，由实际施工人采购材料的情况。我认为此问题的处理不应类推适用《司法解释》第26条有关发包人承担相应民事责任的规定，除非法律另有规定。目前没有看到法律有这方面的规定，因此，根据合同相对性原理，我认为《司法解释》第26条的规定不能类推出发包人应当对实际施工人采购材料的款项承担支付责任的结论。 问题二十二：根据该解释第26条，实际施工人有权直接起诉发包人，是否突破了民诉法中关于起诉三要素的法定原则？发包人在一具体的工程合同当中处于最高端，假如发包人没有过错（已支付了全部工程款），实际施工人（农民工程队）超越一个甚至两个层次起诉与其没有合同关系的发包人。造成发包人诉累和形象损害的，实际施工人和承包商谁承担责任？ 答：首先，前面我已经解释过，《司法解释》第26条规定并没有突破合同相对性原则，因为《合同法》第36条规定，当事人虽没有签订书面合同，但是一方当事人已经履行了主要义务对方接受的，视为合同成立。实际施工人劳动物化在发包人的工程上，而发包人既接受了物化劳动就应支付相应工资，这个民事法律行为是实际施工和发包人事实上发生的，虽然其中存在着承包人或转包人。《司法解释》划出的界限是：只要发包人拖欠工程价款，因实际施工人的工资包含在工程价款中，发包人就应当承担付款责任，因此实际施工人可以起诉发包人。我认为，《司法解释》第26条的规定很合理，发包人只在工程价款内对实际施工人承担责任，已划清了界限。 提问中涉及到假如发包人未拖欠工程价款，则不应当承担实际施工人的款项。发包人是否拖欠，有待法院审理结果。多数情况下，工程价款是否已经支付，承发包双方是有争议的，往往是承包人称发包人拖欠工程款，而发包人认为已经全部支付，这需要有证据证明。当然，如果发包人确实未拖欠工程款，那么根据《司法解释》第26条的规定，实际施工人告发包人是不对的，因为他最多只是第三人。发包人能提供证据证明已经支付了全部价款的，如果因为诉讼对其财产采取保全措施导致其损失，承担错误保全责任应当是提出主张的当事人。实际施工人将因为滥用诉权而承担赔偿责任。 问题二十三：依据《司法解释》第20条规定的内容，如果当事人仅仅约定了竣工结算的期限，而没有约定“在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的如何处理？“不予答复”又当如何理解？ 答：这个问题在司法实践中具有典型意义，现在有的承包人向发包人提交了结算书后，过了28天发包人没有答复，便以《司法解释》第20条的规定起诉，要求法院按提交的结算支持自己的诉讼请求。这样理解是不正确的。《司法解释》第20条的立法用意是预防发包人迟迟拖延结算，为此提示双方去约定结算期限，并同时约定超过期限视为认可承包人提交的结算。这其中关键是“视为认可承包人提交的结算”的约定，也就是通常所说的“过期作废”的默示推定条款。如果合同没有约定过期作废的意思表示，仅仅约定了期限而没有约定逾期后的法律后果，自然视为没有《司法解释》第20条所要求的约定，也就不能适用这条规定。至于如何处理，在司法实践中，一般的处理是：如果双方对结算不能协商一致，则可以提交鉴定单位鉴定，以鉴定结论作为判案依据。关于“不予答复”的理解，要注意《司法解释》的本意是有答复，没有说认可，如果发包人复函指出所送结算中的高估高算等要求调整，则应认为发包人已作了答复。 问题二十四：甲乙双方是两个独立的施工法人公司，因乙方无进京（指北京）投标资质，在进行一个工程投标前，双方达成合作协议，协议约定，乙方协助甲方投标，一旦中标，甲方需将一定比例的工程交由乙方施工（按区域划分，含主体结构），但甲方不收任何费用。请问：（1）甲方将部分工程交由乙方施工，是否属于主体工程分包，双方签订的合作协议是否有效？（2）若乙方是甲方公司的参股单位，此行为是否合法？（3）施工期间，乙方已取得在京投标资质，结论又如何？ 答：针对第一问，如果双方在合同中明确约定中标后将部分工程含主体工程交由乙方施工的，那么肯定属于违法分包，该协议无效。因为这一协议明显违反了《建筑法》第29条的强制性规定。该条明确规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”总包不得将工程分包给其它单位施工。对这一问题，国务院的《建设工程质量管理条例》第78条第2款有明确的规定，建议查一下就明确了。 关于第二问，即便乙方是甲方的参股单位也并不影响违法分包行为的成立。法律规定的是主体工程不得分包，并不论是否是参股单位，因此参股单位当然也不影响协议因此被认定为无效。 关于第三问，我认为，进京资质和施工企业资质是两个概念，对进京资质，法律法规并无强制性规定，因为进京投标资质不是法定资质，只是地方政府的行政性限制措施，这个措施随着市场的发展已经或者很快就会被取消，这在司法实践中已有判例。但是这里要注意一点，现在讨论的是企业施工资质，如果某一单位原来无施工资质，但是在施工过程中取得了资质的，那么根据《司法解释》第5条的规定，可认定合同有效。 问题二十五：（1）司法解释第一条第一款规定了合同无效的两种情况。我认为从本质上，两种情况均为不具有从事该合同工程的能力。然而，第五条仅认可了第二种情况却未认可第一种情况，这是不是不公平，若其在竣工前取得了资质，我认为合同也应该认为有效，在制定时是如何考虑的？（2）最高人民法院黄松有院长及 朱老师，还有很多文件都提到对农民工工资问题，请问，对城镇居民是否就不适用保护性规定？为何在主体方面作限制性的描述？劳动者取得报酬的权利应该是一致的，对这个问题您如何理解？ 答：这一问题的两问都很有意思。第一个问题应该问起草《司法解释》的冯法官。当然问题既然摆到了我面前，我就来说说我的认识。我也认为《司法解释》第一条规定的两种情况，即承包人未取得建筑施工企业的资质，或者超越其已有的资质等级，如果在竣工前（准确地说应该是承发包双方发生了争议之前）承包人已经取得了相应的资质，根据合同效力补正的原则，是可以适用《司法解释》第5条规定。因为针对承包工程的资质条件而言，没有资质或超越资质的，都属于没有相应的资质，而现在《司法解释》第5条的适用范围，从该条所确定的效力补正的范围来看，仅明确了两种情况即超越资质等级的，但我认为根据最高院在《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》和《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》两个司法解释对合同效力补正的相关规定，我个人认为《司法解释》第5条规定可适用于第一条第一款中的前一种情形。 至于说到农民工的特殊保护问题，事实上《司法解释》第26条使用的词语是“实际施工人”，而并没有用“农民工”这个词语。我的观点在上课时已反复说了。农民工包含在实际施工人的主体范围中，其利益指的是劳务报酬。因为《民事诉讼法》第97条规定的可以“先予执行”的情形包括追索劳动报酬，农民工和城市工都是工人，甚至公司的职员，重要职员包括经理，都是提供劳务的人员，其劳动报酬的性质，都是一样的。《司法解释》第26条选用的词语是“实际施工人”，只是指非工程承包人，而是实际上承担劳务的企业、包工头，或者工人个人，其中包括农民工。因此，我认为，现在的很多说法包括媒体的报道，只是强调了问题比较突出的农民工，在主体方面，《司法解释》的本意是指劳动者的报酬，并不局限于农民工。 问题二十六：案情简介：北京一无法定资质的A公司借用一有资质的江苏B公司，承建了一个在天津的工程，约定A向B缴纳百分之五的管理费，余额归A公司。现工程已验收合格，但B扣留大部分已结算的工程款，A多次要求结算，B公司以双方借用资金违法为由不结算。问：（1）此案天津法院是否有管辖权？（2）A要求B支付百分之五以外的工程款是否有充分的依据？应注意哪些问题？（3）A算不算适格的实际施工人？请对实际施工人概念展开阐述一下。 答：提这个问题的不知和上一个问题是否是同一人，这个问题与上一个问题有关。我的观点：1、天津法院当然有管辖权，因为A完全可以施工行为地发生在天津为由，向天津的有管辖权的法院起诉，法院受理当无障碍。 2、A要求B支付合同约定的5%以外部分的价款，存在两方面的问题，因为借用资质承包工程是无效的，无效的合同，A不能要求享有利润，而利润是多少，要查定额标准。同时合同无效，出借资质人即B公司的管理费不应计取，而A公司的实际施工管理的费用，要结合A公司的实际资质等级提取相应的费用，不能享有全部的管理费，给不给，给多少，由法官根据案情自由裁量决定。这里要注意：处理这一问题涉及《司法解释》第4条的规定，A公司借用B公司的资质，属于无效行为，并且属于可以没收当事人非法所得的情形。 3、A公司正属于实际施工人。我理解《司法解释》中对合法的工程分包称其为分包人，而对转包和违法分包情况下的真正从事施工的单位或个人才称其实际施工人，那么问题中的A公司就是转包前提下的实际施工人。至于实际施工人的概念，法律和《司法解释》中均无相应规定，我理解的概念是：在合同无效前提下的转包或违法分包的或者借用资质的实际从事施工的分包人，即为实际施工人。 问题二十七：在拖欠工程款之诉中，发包人主张因工程质量问题请求减少支付价款的，是通过提出反诉还是通过本诉抗辩主张？能否结合你的实践经验谈一谈发包人在依解释第11条主张减付价款时，举证责任承担的重点是什么？在工程经竣工验收的情况下，怎么证明承包人的质量缺陷和不合合同约定？ 答：这一位提问涉及到三个问题，个个都有水平。 第一个问题涉及对诉的认识和诉讼技巧。我认为应该提出反诉来解决。因为要求以质量缺陷而减少支付价款，涉及到一个相对于本诉要求付款的独立的诉讼请求即质量缺陷责任，审理中涉及到质量缺陷责任的鉴定以及承担责任的具体钱款，这些钱款被同一合议庭认定后，才会在承包人的拖欠工程款的价款中进行互相抵扣。而如果仅仅进行反驳抗辩而没有提出反诉请求的话，人民法院是不能或者难以支持发包人的要求减付工程款的主张的，因为你没有请求，而《司法解释》第11条规定是针对发包人的请求而言的。当然如果过了提出反诉的时效，发包人也可以另案起诉，提出请求，要求法院将两案合并审理来解决。司法实践中，一般都会合并审理。当然这里有一个前提，即《司法解释》第11条规定的“承包人拒绝修理、返工或者改建的”，如果承包人已将质量缺陷整改至合同约定标准，则另当别论。 第二个问题涉及到法官的自由裁量权，有质量缺陷是否应减付工程款，如何减付，减付多少，法律和《司法解释》并无具体规定，都只能由法官根据案情来决定。而作为发包人在举证证明质量缺陷的钱款责任时，如果合同有特别约定，只要证明质量未达合同约定标准即可；而如果合同没有相应约定的，则只能通过质量缺陷责任鉴定（包括缺陷整改需要的费用）来证明，否则法官难以裁定如何减付具体款项。 第三个问题有点悬。因为工程经竣工验收，一般已经证明承包人的质量符合合同的约定，或者表明发包人已认为工程竣工的质量已符合要求或符合合同约定，否则就不会通过验收。《司法解释》第13条规定，如果工程未经验收，发包人已经使用的，视为验收已经通过，承包人只承担地基和主体结构的保修责任。至于说怎么证明，有效的办法是发包人先行委托有资质的鉴定单位评估，如果经鉴定质量确实存在缺陷，这鉴定报告就是证据。 问题二十八：对甩项验收工程，竣工时间如何确定？ 答：通俗地说，甩项是部分通过验收先行交付使用，未通过验收的部分工程甩下，等到符合条件时再验收。甩项也即部分交工。甩项在示范合同文本第32条第7项有规定，我来读一下：“因特殊原因，发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法。” 至于在甩项交工时，其竣工时间如何确定，我认为，既然是部分竣工通过验收，那么竣工也只是部分工程竣工，能够确定竣工交工的部分工程，以甩项协议签署的时间来确定这部分工程的竣工时间，而对于整个工程而言，其全部竣工时间，应以甩项的工程另行通过办理竣工验收的时间来最终确定。至于如何认定具体竣工日期，前者已有同样的问题，也已作答复，不再赘述。 问题二十九：工程由于承包人的原因发生延误，承包人向发包人索要工程款。其诉讼时效期间的起算是从合同约定的竣工时间起计算还是从实际竣工之日起计算？ 答：我认为承包人的追索工程款的时效与工期违约并无直接关系。承包人索要工程款的诉讼请求是针对发包人未及时结算并支付工程款的行为而言，涉及本问题承包人的诉讼时效应从工程实际竣工后的合同约定完成结算期限之日起计算。 承包人的合同约定或实际竣工时间，均不能作为索要工程款的时效起算时间。索要工程款诉讼时效的起算时间，应当是发包人应当支付而没有支付工程款。工程已经竣工，发包人应支付的是工程结算款。而根据《示范文本》第33条第1款的规定，承包人应在通过验收后的28天以内向发包人提交竣工结算，根据第33条第3款的规定，发包人应在收到承包人的结算书后的28天内审定并支付，也就是说，承包人实际竣工后的约定完成结算的期限，为发包人收到结算书后的28天以内，因此承包人索要工程款的时效，应从发包人收到竣工结算的第29天起计算。《司法解释》规定的发包人逾期不结算的后果，也是指“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复”的情形，而这一规定，正可以作为提问者的答复。 问题三十：（1）施工合同被发包人终止后（过错不能确定）承包人可否申请所有的工程欠款，包括合同约定的不到付款期限的部分？承包人是否承担保修责任,质保金又如何？工期如何计算？（2）分包人有无优先权？ 答：对第一个问题，准确的答案只能在过错责任已经确定之后。承包人自己有过错，就应承担相应的责任。现在在没有确定过错的前提下，建议承包人先分析已有的材料和证据，看看自己有没有过错。当然即便承包人有过错，发包人所拖欠的工程款，一般情况下（排除质量不合格又无法整改的情况）是应当偿付的，也就是说，承包人还是可以主张权利的。 具体地说，施工合同被发包人提出而终止（终止仅指合同无效后的不履行）后，承包人有权要求发包人支付全部的已完工程价款，包括合同约定的不到付款期限的部分，例如，合同约定进度款支付50%，另50%待竣工时支付，但合同被终止后，承包人有权要求发包人支付另外的50%，其理由是合同一旦被终止，原合同约定的未到期债务已因此转变为到期债务。承包人应承担已完部分的工程保修责任，保修责任本身是自工程竣工后起算的，合同被终止，已完部分工程即视为已竣工工程，承包人对已完成的部分工程负有保修义务是法律明确规定的。至于质保金，也因合同终止而应当返还承包人，当然是有一个前提，已完工程的质量是合格的。至于工期如何计算，要看合同中有没有形象阶段的节点工期，如有，可据此判断承包人有否逾期的责任，如没有则只能结合双方的过错大小综合考虑。 第二个问题似乎和上一个问题并无直接关系。这是一个比较复杂的问题。根据《合同法》第286条的规定，分包人并无工程价款优先受偿权。因为286条规定的优先受偿的权利仅指承包人，而分包人则不是承包人。但是在实践中的工程发包和分包情况比较复杂，有的分包合同，是由承包人和分包人共同与发包人签订的，此时分包人的地位与承包人相同，我认为三方签订分包合同时，分包人与承包人同样享有工程价款优先受偿权。而如果分包合同是由总包和分包两方签订的，则分包人因为不是承包人，分包人不享有工程价款优先受偿权。 问题三十一：（1）房屋装饰，装修（改造）工程是否属于建设工程施工合同的法律范畴?能否适用现在的14号司法解释？（2）下面的情况，应如何理解：房屋产权人将房屋出租给承租人后，承租人依据约定对该房屋进行装修改造（房屋面积 15000平方米），承租人通过招标，与一家装修公司签订了装修施工合同，并约定由装修公司垫资施工。在装修中，因承租人违约被房屋产权人解除了租房合同，承租人未支付装修费并人间蒸发。请问：装修公司能否以对装修物享有物权为由向房屋产权人主张权利?能否参照司法解释第26条的规定执行？或者该案有其它的处理思路，请详述。（3）司法解释第17条规定可以对欠付工程款要求计息，冯法官说除此之外还可以主张违约责任，该违约责任是否包括要求按照逾期贷款利率（日万分之二点一）支付违约金？该规定是否突破了我国民事责任中只允许“填补损失”（不包括《消费者保护法》）的旧规？（4）建筑房屋消防设施不符标准,是否可以交付使用，假如发包方未发现该情形而验收，之后又租给其他人使用，此租赁合同是否无效，可解除？ 答：这一位提出的问题包括有4个问题，而且互相不关联。我现在一个个进行回答。 第一个问题涉及《司法解释》中建设工程施工合同的定义。对此，《司法解释》本身没有相应规定，但《合同法》第269条有明确规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《司法解释》特别强调三类建设工程合同中的施工合同。我理解房屋的装饰、装修（改造）合同都属于施工的范畴，应当适用建设工程施工合同的司法解释。但是在司法实践中，房屋装饰、装修（改造）合同的情况比较复杂，例如有的装饰、装修合同并非发包人委托的，而是承租人甚至是转租人委托人的；有的家庭装饰、装修施工合同标的不大。据本人了解，最高人民法院曾就同样的问题函商建设部，建设部的答复正是这样两条除外，即装饰、装修合同，其工程项目所有权不明确的或家庭装饰、装修合同，不属于建设工程合同，因此这二类装饰、装修合同也不适用该司法解释。 第二个问题，在司法实践中已出现多起类似案件，各地法院处理不尽相同，《司法解释》对此未作针对性解释。我认为这问题也与《司法解释》第26条的规定内容不尽相同。本人认为，本案的关键是装修公司在签订装修合同时房屋产权人是否明知，以及产权人与承租人的租赁合同对添附的装修物是如何约定的，如果产权人同意装修合同，则装修人可以要求以《司法解释》第26条规定直接起诉产权人，即产权人是真正的发包人；而如产权人不知道或不同意装修合同，根据合同相对性原则装修公司不能直接起诉产权人。如果产权人与承租人的租赁合同对添附的装修物归属未作约定，装修公司尚可以物权对价的原理向产权人主张权利，由于我国《物权法》尚未生效，能否成功，有待法官的自由裁量；而如果产权人与承租人的租赁合同对添附的装修物约定在承租人违约时作为损失赔偿的话（实践中很多此类合同作如此约定），则装修公司则难以向产权人主张权利。 第三个问题，对《司法解释》第17条规定的利息，我没有当面听到冯法官的答复，并不明了冯法官的意见。我认为，发包人欠付工程价款应承担违约责任，而支付利息正是承担违约责任的具体的、基本的方法。如果合同约定在承担利息之外还应赔偿损失或其它的违约责任，则应当从约定，这可能是冯法官的本来意见。 对第四个问题，我国《消防法》第10条明确规定，消防未通过验收不得交付使用，这是一条强制性规定。而且消防的强制性标准，我认为属于效力性标准且涉及公共安全，因此工程的消防不符合标准不得交付使用，如果交付使用是无效的，因此又发生租赁行为，这租赁行为也是无效的。至于是否能够终止履行，看消防问题能否整改作不同的处理。我的观点消防缺陷也是质量问题，应根据《司法解释》第三条之规定进行处理。 问题三十二：司法解释第21条，白合同不是双方的真实意思表示，为通谋的虚伪表示，白合同是否无效？白合同如无效，为何还依白合同结算工程款？如依白合同结算工程款，和黑合同（双方意思表示真实）。相比，一方会获得不当得利,法律是否不应该保护该不当得利？ 答：针对这个提问，我要说的是：现在已经不是征求对《司法解释》的修改意见，而是讨论如何准确贯彻执行《司法解释》，因此，这样的提问是不可讨论的。此外，提问者的观点本身是偏颇的。我认为：黑白两份合同，不论是否出自何种原因，从形式上看，由于都有签约双方的签字盖章，因此，都是真实的。而且，《司法解释》本身并没有说白合同有效，黑合同无效，只是区别划定了在存在黑白合同情况下的结算依据。而所谓的不当得利，指的是没有法律上或合同上的充分依据，使他人受损而自己获得利益。依照经中标备案的合同即白合同的约定结算工程价款，正是保护了依法中标，承包工程的当事人的合法权益。因此，本人认为《司法解释》第21条规定是完全正确的，而且还是《司法解释》为解决全国人大在《建筑法》执法检查中发现的四大问题之一的黑白合同问题的重要贡献之一。 问题三十三：关于黑白合同问题,按照第21条之规定，在招投标后，双方订立施工合同并备案，双方是否能够修改中标合同的实质性内容，另外订立补充协议？例如，改变原合同中的价款。如果能，是否还需要备案，如果不能是否违反合同法有关经双方协商同意，可以变更合同内容的规定？其二，在以后履行合同过程中，施工量减少，双方变更合同，减少价款，能否成立？ 答：这个问题相对《司法解释》第21条规定来说，就提得很有水平。 我认为，这一问题涉及到了一个关键的界限区别，即中标后改变合同的实质性内容与正常的合同变更的区别。这里涉及到两条不同的法律规定，《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”而《合同法》第77条则规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”这两条规定的界限在于有没有法定事由，即符合法定事由的，可以把合同有关造价、工期或质量约定作改变。至于合同履约过程中正常的变更，包括重大的设计变更或建筑面积等的变化，则完全可以通过签订补充协议或签证来进行。《司法解释》第19条明确规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”我认为第19条规定完全可以作为这一提问的答案。 从理论上说重大的涉及中标合同的实质性内容的变更签证，仍应进行备案。至于变更签证是否应经过备案，如何备案，目前并无行政管理规定，这有待建设主管部门的新规定。据悉建设部正在研究制定这一新规定。 问题三十四：《司法解释》第26条规定实际施工人诉发包人，可追加转包人或违法分包人为当事人，事实上已突破合同相对性的原则，目的在于保护农民工权益。而实际施工人选择起诉转包人、违法分包人，为何不能追加发包人为当事人，这样也同样有利于保护农民工权益。想听听你对此的理解。另外，实际施工人是否有非法经营之嫌？ 答：我在前面的相关问题回答中已说过，我并不认为实际施工人可以直接诉发包人是突破了合同相对性原理，这里就不再赘述。现在问的主要是既然实际施工人诉发包人，可以追加转包人或违法分包人为案件当事人，那么，实际施工人诉转包人或违法分包人，为什么不明确也可以追加发包人为案件当事人？ 我认为，由于实际施工人事实上处在工程款拖欠引起的债务链中的最低层，解决实际施工人或者说农民工工资问题，涉及社会稳定和农民工切身利益问题，在法律上应设计一种最简捷的处理方法。通常情况下，实际施工人与直接发包劳务施工的转包人或违法分包人会有书面合同，而与发包人则没有书面合同，两者的区别在于有没有书面合同。而我在回答前面的类似问题已说明了发包人在拖欠工程价款前提下，实际施工人与发包人构成的是事实上的合同关系，这就是为什么要在实际施工人仅起诉发包人时追加转包人或违法分包人为案件当事人的原因和理由。 《司法解释》第26条规定对发包人是否应承担责任时明确界定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”问题的关键并不在于实际施工人是否起诉发包人或法院是否追加发包人作为案件当事人，而在于发包人是否拖欠了工程价款。在实际施工人仅起诉发包人时不追加转包人或违法分包人，就难以查明发包人是否拖欠了工程价款。而如果实际施工人起诉的仅是转包人或违法分包人，那么不论发包人是否拖欠了工程价款，转包人或违法分包人均应首先清偿农民工的工资，然后再向发包人追偿，这样的处理方式，也是方便了弱势地位的农民工，同时也有利于转包人或违法分包人及时向发包人追索工程价款并尽快解决农民工工资问题。 至于说实际施工人是否有非法经营之嫌，似乎并不构成一个问题，当然提问者也是顺带提到的。我认为实际施工人是因为存在着劳务关系，因此索要的仅是工资。工资包含在工程价款的直接费中；而作为工程承包或分包，要计算的是工程价款，工程价款包括直接费、间接费、税金和利润。比较一下，我认为实际施工人提供的劳务不存在非法经营之嫌。 问题三十五：发包人最好通过何种途径能很便捷地取得总包人转包的证据? 答：在很多承发包合同中都约定，如果承包人转包工程，发包人有权单方解除合同，因此，发包人往往在合同履行过程中会关注承包人是否转包了工程，同时会遇到的问题是难以搜集相关的证据。解决这个问题最简捷的办法是双方在签订承发包合同时明确约定，承包人承包工程后对外签订的所有分包合同，包括工程分包和劳务分包均必须征得发包人的同意并将合同原件一份备案于发包人；否则即视为转包。如是，发包人首先掌握了所有分包的原始证据，并可据此分析，承包人是否转包了工程或者以劳务分包为名实施了工程转包，至于这两者的区别，我在前面也已经分析过。 《司法解释》在规定了实际施工人追索劳务报酬的选择权的第26条规定的同时，也相应规定了实际施工人和转包人、违法分包人对发包人承担连带责任的情形。《司法解释》第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”我认为，这就是发包人要求承包人提供所有各种分包合同原件的法定理由。 |
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