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作者：邢蓓华，深圳中院劳动争议审判庭法官 深圳力方群英数字科技有限公司与丘秋兰 劳动合同纠纷上诉案 ——双方是否可以就劳动者在职期间违反竞业限制义务约定违约金及竞业限制违约金与赔偿损失是否可以同时主张 裁判要点 用人单位和劳动者可以就劳动者在职期间违反竞业限制义务约定违约金，且竞业限制违约金与赔偿损失可以同时主张。 案件索引 一审判决书：（2013）深福法民四初字第1422号（二○一三年十二月十二日）。 二审判决书：（2014）深中法劳终字第1258号（二○一四年六月十三日）。 一审基本案情： 力方群英公司诉称：丘秋兰系我公司高级经理，双方签订了竞业限制协议，约定丘秋兰在工作期间开发的客户资源归力方群英公司所有，丘秋兰在职或离职后不得披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，或者利用该资源自行开展或者与他人开展或者为他人开展与力方群英公司业务相竞争的活动。否则应承担违约责任，一次性向力方群英公司支付违约金，金额为丘秋兰离开力方群英公司前一年的基本工资的3倍。之后，我公司发现丘秋兰在工作期间利用职务之便把公司项目私自交予公司外部人员制作并私自设立竞业公司获取非法收益，损害了我公司的合法利益。因此，丘秋兰应退回非法所得650000元，支付违约金82800元和调查费、律师费42000元。 丘秋兰答辩称：协议书系被迫所签，我并不存在违反竞业限制义务的行为，不应承担相应的法律责任。 一审审理查明：双方在劳动合同第二十五条第1.5项中约定：丘秋兰工作期间开发的客户资源归力方群英公司所有，丘秋兰在职或离职后不得披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，或者利用该资源自行开展或者与他人开展或者为他人开展与力方群英公司业务相竞争的活动。否则应承担违约责任，一次性向力方群英公司支付违约金，金额为丘秋兰离开力方群英公司前一年的基本工资的3倍。后力方群英公司发现丘秋兰在在职期间有违反竞业限制义务的行为。2013年5月24日，双方签订一份《协议》，写明“邱秋兰利用职务之便，自2011年起利用公司资源把客户给公司的项目私自交予公司外部人员制作，利益据为己有”等内容。力方群英公司与丘秋兰进行了谈话录音，丘秋兰在录音中承认有拿走公司项目（款项在10至20万元之间）和自己成立公司的事实。力方群英公司由此提出申诉，要求丘秋兰退回非法所得650000元并支付违约金82800元、调查费、律师费42000元。 一审裁判结果：一审法院判令被告丘秋兰应当赔偿原告深圳力方群英数字科技有限公司经济损失30000元。 一审裁判理由：关于退回非法所得。力方群英公司主张丘秋兰退回非法所得500000元，其实质为要求丘秋兰赔偿损失，根据力方群英公司提供的《协议》和录音证据，能够证明丘秋兰确有利用职务之便把公司项目私自交予公司外部人员制作的行为，故应当认定丘秋兰确实存在营私舞弊损害力方群英公司利益的行为。丘秋兰主张其受胁迫签订该协议的辩解，没有证据证明，不予采纳。至于力方群英公司提供的报价单、请款单、项目合同、图纸等证据，多为从电脑打印的英文材料，力方群英公司未提供中文翻译件，也不能证明系从丘秋兰持有的电脑上打印出来，丘秋兰也不予确认上述证据材料，故力方群英公司提供的报价单、请款单、项目合同、图纸等证据不具有证明力，无法认定丘秋兰利用职务之便获得非法所得50万元的事实。鉴于丘秋兰在录音中承认拿走公司项目所收款项在10至20万元之间，该数额虽不能直接认定等同于力方群英公司的损失，但法院据此酌情认定丘秋兰赔偿力方群英公司损失30000元。力方群英公司请求超过该数额的不予支持。对于竞业限制违约金，虽然双方在劳动合同第二十五条第1.5项中了竞业限制条款和违约金，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定的竞业禁止违约金应当是指劳动者离职后的竞业禁止行为，而对劳动者在职期间的竞业禁止行为应通过行使赔偿损失请求权进行救济。因此，力方群英公司主张丘秋兰支付在职期间的竞业禁止违约金，于法无据，法院不予支持。七、力方群英公司作为用人单位一方主张丘秋兰支付调查费、律师费的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。
二审基本案情： 丘秋兰不服上述判决，向本院提出上诉称，丘秋兰不应当支付力方群英公司经济损失30000元。首先，原审法院认定的录音材料不能作为证据使用。该份录音证据并不符合证据规定中关于视听资料的使用标准，力方群英公司所提供之录音并非完整版，属于被剪辑过的视听资料，也未提供原始载体，真实性存疑；其次，其所提供的剪辑版录音中多处存在恐吓的言语；再者，该份剪辑录音中可以听出丘秋兰始终处于哭泣状态，是受迫的情况下承认并签订的《协议》。 力方群英公司亦不服原审判决，向本院提出上诉称，一审判决虽认定丘秋兰采取欺骗手段以公司名义将公司业务及其所得据为已有是客观存在的事实，但只酌情赔偿本公司4万元人民币，与丘秋兰自认的20万元和其实际所得的50万元人民币相差甚远，显失公正。同时，力方群英公司请求的竞业限制违约金82800元人民币，有劳动合同和法律依据，应予支持 二审法院经审理查明：一审查明事实正确，二审法院予以确认。 二审法院裁判结果：二审法院判令上诉人丘秋兰应当赔偿上诉人深圳力方群英数字科技有限公司经济损失100000元，并支付违约金82800元。 二审法院裁判理由：力方群英公司主张丘秋兰退回非法所得500000元，其实质为要求丘秋兰赔偿损失，根据力方群英公司提供双方在2013年5月24日签订的《协议》和录音证据，丘秋兰确实存在利用职务之便把公司项目私自交予公司外部人员制作和开设竞争公司的行为。丘秋兰提出其受胁迫签订该协议的辩解，没有提交证据证明，本院不予采纳。力方群英公司提供的报价单、请款单、项目合同、图纸等涉及业务项目22个证据证明丘秋兰非法获利金额达651190元，但上述证据多为从电脑打印的英文材料，力方群英公司未提供中文翻译件，也不能证明系从丘秋兰持有的电脑上打印出来，丘秋兰也不予确认上述证据材料。鉴于丘秋兰在录音中承认拿走公司项目所收款项在10至20万元之间。该数额虽不能直接认定等同于力方群英公司的损失，原审法院据此酌情认定丘秋兰赔偿力方群英公司损失30000元。本院认为，原审酌定赔偿额与丘秋兰自认的数额相比过低，且丘秋兰作为力方群英公司的员工，将公司的客户私自交予公司外部人员制作，并将部分收益款项汇入自己的私人账户，违反职业操守，恶意侵害力方群英公司的利益，本院酌情认定丘秋兰赔偿力方群英公司损失100000元。 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案双方在劳动合同第二十五条第1.5项中约定：“丘秋兰工作期间开发的客户资源归力方群英公司所有，丘秋兰在职或离职后不得披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，或者利用该资源自行开展或者与他人开展或者为他人开展与力方群英公司业务相竞争的活动。否则应承担违约责任，一次性向力方群英公司支付违约金，金额为丘秋兰离开力方群英公司前一年的基本工资的3倍，同时，乙方（丘秋兰）因违约行为所获得的收益应当返还甲方（力方群英公司）”。本院认为，丘秋兰与力方群英公司双方签订的劳动合同中竞业限制约定合法有效，双方均应受其条款约束。丘秋兰违反上述竞业限制约定，违约金为其年基本工资收入的三倍赔偿。根据双方签订的劳动合同约定的月基本工资为2300元，丘秋兰支付力方群英公司的违约金为82800元（2300×12×3）。力方群英公司提出丘秋兰支付赔偿金的上诉请求，依据充分，本院予以支持。 案例注解： 近年来，随着我国市场经济的逐步确立和市场竞争的白热化，我国企业对于自身竞争力的保护日益重视。与此同时，企业间不正当竞争与“挖角”纠纷不断频发。作为保护企业技术秘密和商业秘密有效手段的竞业限制也越来越多地进入人们视野，成为企业保护自身权益的不二选择。本案就是关于竞业限制纠纷的典型案例，其中所反映的两大争议焦点，即用人单位与劳动者可否就劳动者违反在职期间的、竞业限制义务约定由劳动者承担的违约金和竞业限制违约金与赔偿损失之间是否可以同时主张的问题也是竞业限制研究领域中的两大热点问题。 一、用人单位与劳动者可否就劳动者违反在职期间的竞业限制义务约定由劳动者承担的违约金。 《劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违法竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。而《劳动合同法》第二十五条禁止在法定情形外约定由劳动者承担的违约金。由此，有观点认为，《劳动合同法》仅规定用人单位与劳动者可以就劳动者离职后违反竞业限制义务承担约定违约金，但不得就劳动者在职期间违反竞业限制义务约定违约金。这也是本案一审法院的观点，认为在职期间，劳动者违反竞业限制义务的，用人单位只可通过损害赔偿的途径寻求救济，而不能依据违约金条款要求劳动者承担违约责任。此观点是否妥当，我们可以从劳动者的忠实义务、竞业限制立法目的及竞业限制条文字面理解三个方面进行分析： 首先，劳动者忠实义务必然要求劳动者在职期间履行竞业限制义务。人身从属性是劳动关系区别于其他民事法律关系最本质的特征，它要求劳动者必须服从单位或雇主的统一指挥和领导。由此衍生出劳动者对于单位必须承担忠实义务，不得对单位或雇主的利益造成损害。这是劳动关系的必然要求，是每一个参与到劳动关系中的劳动者所必须承担的义务。按照史尚宽先生的观点，“即便没有法定或约定，劳动合同所具有的人身性质本身也决定了劳动者负有忠实义务”。 劳动者在职期间所应承担的忠实义务按照各国劳动法界所普遍认可的通论，包括了服从义务、保密义务和增进义务三大类，其中保密义务就是指劳动者不得泄露单位或雇主技术秘密或商业秘密。而劳动者在职期间直接或间接从事在与本单位存在竞争性的兼职不可避免地增加了劳动者违反在职期间保密义务的可能性。因此，虽然劳动者有兼职的自由，但对于劳动者在职期间的兼职行为必须加以严格地限制。我国《劳动合同法》虽然没有明确对劳动者兼职行为进行规制，但《劳动合同法》第三十九条和第九十一条所规定的损害用人单位利益的兼职行为的法律后果，在一定程度上可以反映出我国对于劳动者在职期间兼职行为必须不违背忠实义务的立法要求。因此，劳动者在在职期间不从事与本单位竞争业务是其履行忠实义务的必然要求，该义务无需双方的明示约定，只要双方建立了劳动关系，劳动者就必须承担该项义务。 其次，允许双方可就劳动者在职期间违反竞业限制义务约定违约金符合《劳动合同法》的立法目的。《劳动合同法》对竞业限制加以规定，明确用人单位在一定条件下有权限制劳动者的再就业范围，其目的在于保护用人单位的技术秘密和商业秘密，防止和避免劳动者对用人单位技术秘密和商业秘密的潜在威胁。由于劳动者在职期间掌握用人单位的技术秘密和商业秘密更加便捷和实时，因此，相较于离职后劳动者违反竞业限制义务，劳动者在在职期间从事竞争业务对于用人单位技术秘密和商业秘密的损害更加巨大，其行为的主观恶性也更加严重。根据“举轻以明重”的立法原则，对于离职后劳动者违反竞业限制行为，法律尚允许约定违约金，那么对于更加严重的劳动者在职期间违反竞业限制行为，就更需要通过有效的途径加以禁止和惩罚。同时，侵害技术秘密和商业秘密领域中的损害赔偿途径，由于举证难度大，又是事后补偿，无法及时充分地保护用人单位的合法权益。因此，允许双方就劳动者在职期间违反竞业限制义务约定违约金符合我国保护用人单位技术秘密和商业秘密的立法目的，也更能够制约劳动者在职期间的不忠行为。 第三，从《劳动合同法》第二十三条的字面理解，并未禁止双方就在职期间竞业限制义务约定违约金。《劳动合同法》第二十三条第二款规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违法竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。从该条款的字母理解，实际上包含了三层意思：一、对双方可以约定竞业限制条款的规定中并未限定“离职后”的字样，也就是说，对于负有保密义务的劳动者，双方可以就在职期间及离职后竞业限制义务进行约定；二、对于离职后的竞业限制期间，用人单位需向劳动者支付经济补偿；三、对于劳动者违反竞业限制约定的，用人单位可以要求支付违约金，此项也未限定必须是劳动者违反离职后的竞业限制义务。因此，《劳动合同法》第二十三条第二款对于在职期间和离职后的负有保密义务的劳动者，均允许约定竞业限制条款并约定违约金，只是对于离职后负有竞业限制义务的劳动者，强调用人单位必须支付经济补偿。因此，双方就劳动者违反在职期间竞业限制义务约定违约金属于《劳动合同法》第二十三条规定的允许约定违约金的情形，并不违反《劳动合同法》第二十五条的禁止性规定。 综合上述分析，劳动者在职期间的竞业限制义务是其忠实义务的必然要求，允许双方就劳动者在职期间违反竞业限制义务约定违约金符合我国的立法目的，也符合《劳动合同法》第二十三条规定的允许双方约定由劳动者承担违约金的情形。故本案中，二审法院在认定丘秋兰在职期间存在违反竞业限制义务的情况下，按照双方劳动合同中竞业限制条款的约定判令丘秋兰支付违约金，更符合法律规定，处理也更为妥当。 二、用人单位可否就劳动者违反竞业限制行为同时主张违约金与赔偿损失。 本案中，丘秋兰违反了双方关于竞业限制的约定，在职期间利用职务之便把公司项目私自交予公司外部人员制作并私自开设竞争公司。力方群英公司在依据双方签订的竞业限制条款请求违约金的同时，还要求丘秋兰赔偿由此造成的经济损失。这两项请求能否同时得到支持，取决于竞业限制条款违约金的性质。 按照违约金理论，违约金分为惩罚性违约金和补偿性违约金。惩罚性违约金是在违约方不履行或不当履行合同义务时支付的，不考虑非违约方实际可能发生的损失。补偿性违约金则是双方根据预计的违约行为可能造成的损害后果而约定的金额。两者的区别在于：惩罚性违约金，因其是对违约行为的惩罚，与弥补受害方损失的目的并不冲突，那么非违约方除可以请求违约金外，还可以请求继续履行和损害赔偿；补偿性违约金，因其主要目的在于弥补受害方所遭受的损失，受害方在请求了违约金之后，其所受损害已经得到补偿，不能再要求继续履行或损害赔偿。 至于竞业限制违约金到底是何种性质的违约金，《劳动合同法》并没有明确规定，我们可以从法律规定、设定违约金目的及公平正义三方面来进行判断。 在法律规定方面，一般认为，由于《合同法》第114条第2款和最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》的规定，违约金过高或过低的，可请求按照实际损失进行调整。故违约金一般系补偿性质，与继续履行和损害赔偿不得同时适用。但同时，《合同法》第14条第3款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约金支付违约金后，还应当继续履行，即迟延履行的违约金系惩罚性质。由于《合同法》对于不同情形下违约金的性质有不同的规定，那么对于劳动法领域中的违约金性质，也应当根据相应的法律规定进行判断，不能简单地照搬《合同法》的一般规定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，认定为要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应于支持。由此，竞业限制的违约金可以与继续履行同时适用。从该条规定推之，最高人民法院该条规定已经明确竞业限制违约金系惩罚性质，而非补偿性质。那么，竞业限制违约金也就可以与损害赔偿同时适用。 从设定违约金的目的角度，用人单位与劳动者就劳动者违反竞业限制义务约定违约金的主要目的在于加大劳动者的违法成本，从而减少劳动者的违法行为，起到事先防范劳动者泄密行为的作用。因此，竞业限制违约金的主要目的在于惩罚劳动者的违反竞业限制的行为，并不以其是否给用人单位造成损害为前提，故认定竞业限制违约金具有惩罚性质更加符合其立法目的。 从公平角度，由于竞业限制义务与保密义务并不完全相同，劳动者违反竞业限制义务并不一定意味着劳动者泄露了用人单位的技术秘密或商业秘密。如果劳动者仅仅是违反竞业限制义务，而并未泄露用人单位的技术秘密或商业秘密，则不一定会对用人单位造成损失。如此一来，可能出现劳动者违反竞业限制义务，用人单位却无损失的情况。如果竞业限制违约金系补偿性质，违约金可因造成的损失进行调整，那就意味着劳动者可能因未造成用人单位损失而无需就其违反竞业限制义务的行为承担违约金。如此认定对用人单位来说是极不公平的，也会助长劳动者违反竞业限制义务的行为，对社会诚信也有不利影响。 综上所述，认定竞业限制违约金为惩罚性与最高法院的司法解释规定相一致，也更加符合劳动法规范竞业限制的立法目的，对于社会公平和诚信也更有益处。那么，在认定竞业限制违约金具有惩罚性的条件下，即使劳动者支付了竞业限制违约金，用人单位仍可以要求损害赔偿或继续履行。本案中，虽然力方群英公司没有提供关于丘秋兰违反竞业限制义务造成其具体损失金额的证据，但由于丘秋兰在录音中承认其拿走公司项目所收款项在10至20万元之间，其非法所得可以作为法院认定损失的依据。由此，二审法院酌情确定丘秋兰赔偿力方群英公司经济损失10万元与丘秋兰的非法所得更加相符，也与丘秋兰的违反竞业限制行为的主观恶性相当。
相关法条 《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竟业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
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