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【案例简介】 2005年8月至2009年5月，李旭利担任交银施罗德公司投资决策委员会主席、投资总监，2007年8月开始兼任该公司蓝筹基金经理。在此期间，李旭利参与交银施罗德公司所有基金的投资决策，并对蓝筹基金进行股票投资拥有决定权。2009年4月7日，在交银施罗德公司旗下蓝筹基金交银施罗德成长股票证券投资基金进行工商银行和建设银行股票买卖的信息尚未完披露之前，李旭利指令五矿证券深圳华富路证券营业部总经理李智君，在实为李旭利控制的证券账户内，先于或者同期于交银施罗德公司买入工行、建行股票，累计成交金额人民币52263797.34元（以下币种均为人民币），并于同年6月将上述股票全部卖出，股票交易累计获利8992399.86元，同时分得股票红利1723342.50元。一审经审理后认为，李旭利作为基金管理公司的从业人员，利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节严重，其行为已构成未公开信息交易罪，依法判处李旭利有期徒刑四年，并处罚金一千八百万元；违法所得10715742.36元予以追缴。 李旭利不服一审判决，向上海市高级人民法院上诉称，其未指令李智君购买工行、建行股票。公诉机关认为在案证据足以证明涉案证券账户中工行、建行股票系李旭利购买， 一审判决认定李旭利犯利用未公开信息交易最的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。二审法院经审理后，对李旭利及其辩护人提出的辩护意见不予采纳，判决驳回上诉，维持原判。 【评析】 从证据法及刑事证据规则角度看，本案争议的一处焦点在于李旭利在侦查、审查起诉、一审期间的所有认罪供述及袁雪梅2011年9月5日在侦查机关所作指证李旭林指令李智君购买股票的证言是否是非法证据，是否应当依法予以排除。 一、利用未公开信息交易罪构成要件 犯罪主体：根据刑法修正案（七）规定，利用未公开信息交易罪的犯罪主体是特殊主体，主要包括证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员，以及有关监管部门或者行业协会的工作人员。 犯罪主观方面：利用未公开信息交易的主观方面应当表现为故意，即明知是未公开信息，而积极利用此信息进行证券交易或者明示、暗示他人进行相关交易。 犯罪客体：该罪与内幕交易罪相似，侵犯的客体都是国家对证券交易管理制度和投资者的合法权益。行为人利用未公开信息优势进行信息不对称的交易，不仅是违反信息披露制度的行为，也是违反证券市场的交易公平基本原则的行为。证券市场上的各种信息是投资者进行投资决策的基本依据，投资者对信息了解、掌握和运用的程度，直接关系到自身的利益，利用非公开信息交易虽然在程序上与正常的交易程序相同，也是到市场上公开买卖证券，但由于一部分人利用未公开信息，先行一步对市场做出反应，因此，利用未公开信息交易与内幕交易一样都直接违反了公平、公正、公开原则和诚信原则，严重损害了广大投资者利益。 犯罪的客观方面：该罪的客观方面表现为利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动的行为。 二、未公开信息交易罪司法认定中的非法证据排除规则的适用问题 根据新修订的《刑事诉讼法》规定的刑事非法证据排除规则，目前只有对以非法方式取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、以及证人证言、被害人陈述才适用该排除规则。具体的非法手段仅包括、刑讯逼供、暴力、威胁等实体违法手段。在本案中，李旭利的二审辩护人向上海市高院提出非法证据排除申请，请求排除上述供述及证言，其陈述：李旭利的认罪供述是在侦查阶段受到侦查人员的诱供和胁迫下做出的，并非李旭利的真实意思表示；袁雪梅的证言，是在侦查人员要求李旭利给袁雪梅写信，李旭利在信中变数相关情节后，由袁雪梅按照信中内容陈述所致。辩护人提出：证明李旭利指令李智君购买工行、建行股票的证据不足，不能排除李智君为提高自身业绩决定自行购买，一审判决通过推理认定案件事实，以此确认李旭利凡利用未公开信息交易最的事实不清，证据不足。从法律对非法证据排除规则的表述来看，李旭利及辩护人提供的相关线索材料，不能证明侦查人员询问李旭利时采用了刑讯逼供，亦不能证明侦查人员采用过诱供、威胁等非法手段采集犯罪嫌疑人供述。李旭利供述的作案过程系其自行徐庶形成，李旭利及辩护人提出侦查人员胁迫、引诱李旭利供述犯罪事实查无实据。 三、刑事庭前会议制度在证据真实性认定中的积极作用 刑事庭前会议制度是我国新刑事诉讼法所确立的新制度之一，是我国庭前准备程序的核心制度。非法证据排除是启动刑事庭前会议程序的重要原因之一。在案件开庭审理之前，辩护方可以向法院提出排除非法证据的申请，法院认为证据具有非法性可能的，应当启动庭前会议程序。法官可以要求辩护方提供相关线索或者证据，控诉方就证据的合法性进行证明，最后确认证据材料系非法取得，符合法定证据排除条件的，应当予以排除。对于被排除的非法证据，在之后的庭审中控诉方不得再向法庭出示。庭前会议排除非法证据符合程序正义的要求，对于法官的公正审理和庭审的集中进行具有现实意义。 笔者注意到，本案二审开庭审理前，上海市高院召开刑事庭前会议，根据辩护人在庭前会议上提出的申请，合议庭开庭审理前调取了李旭利在侦查阶段写给袁雪梅的信件提供给辩护人，并向其提供了李旭利在侦查机关第一次作出认罪供述的完整同步录音录像让其观看。二审开庭审理过程中，市检察院出庭检察员当庭决定，对袁雪梅2011年9月5日在侦查机关所作质证李旭利指令李智君购买股票的证言予以撤回，不作指控证据适用。法院经审理后认为，鉴于李旭利及辩护人对此申请排除，检察院亦当庭撤回不作指控证据使用，决定对袁雪梅的证人证言予以排除。 综上所述，笔者认为，对本案证据真实性的认定成为本案的关键。根据我国新刑诉法的规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不能轻信口供。本案中，能够证明行为是否利用了未公开信息交易并非只有言词证据，还有电子数据、书证、鉴定意见等证据。综合全案相关证券账户的交易记录、电子计算机的IP地址、证券交易资金情况等材料，可以认定行为人利用为公开信息实施了证券交易，仍然可以作出有罪判决。李旭利因其职务而事先掌握交银施罗德公司旗下基金购买工行、建行股票的未公开信息；涉案证券账户资金来源于李旭利和袁雪梅夫妇及亲属，李旭利是账户实际控制人之一；涉案证券账户与李旭利认知的交银施罗德公司旗下基金购买工行和建行过票期间满仓购买相同股票；本案并没有证据证明辩护人推断李智君擅自为李旭利购买涉案股票的可能性；李旭利在本案一审判决前供述其指令李智君购买工行和建行股票。上述情形均有相应的证据予以确认，李旭利及辩护人对此的陈述与事实不符，不能成立。 据此，二审法院作出“驳回上诉，维持原判”的判决符合法律规定。本案作为刑法修正案七和新刑事诉讼法的综合运用，对今后审理同类案件具有深远的指 |
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