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责令建筑工程转包人和违法分包人停工的行政处罚于法无据 对于建设行政主管机关，是否能够对于工程转包和违法分包人，作出停止施工的行政处罚决定，我们认为是一个值得商榷的问题。 一、什么是建设工程转包和违法分包 依据《合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。” 可见，转包就是承包人承揽工程以后，自己不履行施工合同的义务，而将建设工程施工合同的义务全部转由第三人履行；或者是将工程肢解以后，分别由不同的第三人履行。 工程转包是由承包人与建设单位首先签订施工合同，此后，再由承包人与次承包人签订工程转包合同。转包合同的发包人就是转包人，转包合同的承包人是转承包人。 依据《建设工程质量管理条例》第78条的规定，建设工程的违法分包有四种情况：“……本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。 转包和违法分包建设工程，因违反了法律法规的相关规定，因而其行为无效，工程转包合同和违法分包合同是无效合同。 二、行政处罚应当依法有据 建设行政主管机关有权对于工程转包和违法分包人做出行政处罚。但是，行政处罚要依法有据。行政处罚决定书上要明确引用，被处罚人违反了哪些法律法规的具体条款。法无明文规定的，不得处罚。 依据《中华人民共和国建筑法》第六十七条规定“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”。 由此可见，工程转包的行政责任主要有：责令改正，罚款，没收违法所得，责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。其中并未规定，行政主管机关可以对转包和违法分包人作出责令停工的行政处罚措施。在其他法律法规中，也未见到有关规定。因此，如果行政主管机关对工程转包和违法分包人作出责令停工的行政处罚，就是于法无据。该行政处罚应被认定无效，由此给行政相对人造成的经济损失，行政机关应当赔偿。 停工必然给施工人和建设单位造成经济损失，常见的损失主要有：停工期间的人工费、机械设备台班费的增加，因工期延误可能造成的人工、材料涨价；因工期延误进入冬季施工的措施费；因逾期完工建设项目不能如期投入使用的损失费，等等。 三、工程转包、违法分包人对于责令停工的行政处罚的补救措施。 转包人和违法发包人，可以在法定期限内提出行政复议或者行政诉讼，请求确认责令停工的行政处罚无效，同时可以要求行政机关就违法行政处罚造成的损失进行赔偿。 |
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