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有用：您身边的民事法律顾问 有趣：点击上方“蓝字”加关注   作者：赵炳海 发包人甲将工程发包给承包人乙，乙将自己承包的工程转包或违法分包给工程分包人丙，丙又将工程分包给实际施工人丁，也即承包人实施了层层转包或违法分包，在现实生活中，诸如此类的建筑工程层层转包或者违法分包问题屡见不鲜，难以根除，由此造成的工程款拖欠，也即层层转包或违法分包情形下的拖欠工程款，甲、乙、丙、丁各方该如何承担责任？这是一个涉及责任认定及其准确处理的疑难复杂的法律问题。  1  上述情形之下，各方如何承担责任，首先涉及到如何认定合同效力。甲乙之间合同属于正常的承发包合同，只涉及乙转包或违法分包的违约责任；乙丙之间、丙丁之间的合同因为违反《建筑法》第29条、《合同法》第272条的强制性规定而无效。只所以认定此类合同无效，盖因建筑工程施工技术性强，施工工艺要求高，欠缺建筑工程资质的施工人难以保障工程质量，从而危害社会公共利益。根据《建设工程合同纠纷司法解释》第4条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，层层转包和违法分包的签订的建筑施工合同无效。 合同虽然无效，但在符合法定条件下，实际施工人仍可主张工程款。其原因在于，实际施工人因工程施工支付的材料费和人工费等费用，相对于转包人或违法分包人而言，构成不当得利，在建设工程竣工验收合格的情况下可以请求返还。《建设工程合同纠纷司法解释》第2条对此作了明确的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。 2 既然工程结算参照合同约定执行，但丁可以向哪些人主张欠款、甲乙丙是否应该承担责任以及应该承担何种责任呢？ 根据《建设工程合同纠纷司法解释》第26条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”笔者认为丁可以起诉发包人甲、违法分包人丙，发包人甲在欠付乙方工程款范围内对丁承担责任，同时责任范围不超过丙方欠付丁方工程款范围。丙对丁方承担欠款责任，乙方对丁方欠款不承担责任。也就是说，实际施工人只向与其直接签订合同的相对人和发包人主张欠款责任。理由如下： 一、根据合同的相对性原则，此处的转包人和违法分包人仅指实际施工人的合同相对人，并不包含其相对人上一层的违法分包人或转包人。 从法理上讲，《合同法》对突破合同相对性原则性仅规定代位权和撤销权两种情形。而最高院的上述条款赋予实际施工人的权利，从性质和构成要件来既非撤销权，也非严格意义上的代位权。因此，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人或转包人、违法分包人主张权利。这就是《建设工程合同纠纷司法解释》第26条第1款的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。这是没有争议的，就是说实际施工人以他的合同相对方为被告起诉，适用第1款的情况不突破合同的相对性，这其中不包含实际实施人的再上一层转包人或违法分包人。 二、实际施工人可以向发包人主张欠款责任是对合同相对性的突破，应当慎重适用。 从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。为了给国家清理工程拖欠款和农民工工资的重大部署的实施提供司法保障，切实保护农民工的利益，本条规定第2款对合同的相对性作了突破。允许实际施工人以发包人为被告主张权利，但也作了必要的限制，即，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 这一突破旨在保护农民工利益、防止违法分包人在收取管理费后怠于找发包人行使结算收款权利，防止发包人投资不足，从而最终损害农民工的利益。本条适用应采取谨慎原则，不得做扩大解释、也不得随意适用。 因此，适用这一规定，需要特别注意两个方面，一是，该规定仅仅在发包人处开了突破合同相对性的口子，同时限制了发包人责任承担范围。并非将没有合同关系的其他违法分包人、转包人随意纳入到责任范围中。二是，这一规定仅适用于工程转包和违法分包的情形，不能适用于挂靠施工情形。 3 综上，层层转包、违法分包造成欠款的责任承担，非直接关系的承包人、违法分包人或者转包人不具有《建设工程合同纠纷司法解释》中诉讼主体资格，也不应该承担对实际施工人的欠款责任，实际施工人只能向与其直接签订合同的相对人和发包人主张欠款责任。 本公众号致力于探讨民事法律领域的专业知识，践行民法的传播和推广，提供民法相关的法律咨询，解决您身边的法律问题。 |
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