实际施工人向发包人主张工程款最新裁判四则

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《工程司法解释一》）第43条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。”

上述规定沿续并完善原工程合同司法解释的相关规定，从文本的角度来看并无新意，但随着工程司法裁判实践的新发展，裁判机构对该问题的认识较以前有所进展。笔者现结合最近代理的两起相关案件，以及最高法院的两则裁判文书，对该问题予以展开，并予以总结。

一、发包人是否欠付工程款真伪不明，实际施工人向发包人主张工程款应不予支持

（2020）最高法民终860号案件，关于发包人卓越公司是否应对基础公司承担责任的问题，一审法院认为兵建公司承包的案涉工程项目并未完成整体结算，卓越公司未付工程价款数额尚不明确。上述司法解释规定是为保护农民工的合法权益。基础公司在本案中并未举证证实其存在欠付农民工劳务费用，且其合同相对方兵建公司具有给付能力，不会造成其权益无法实现问题。因此，基础公司主张卓越公司在欠付工程款范围内对兵建公司的付款义务承担连带责任，缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持。

上述判决，以发包人与总包人之间工程款并未完成整体结算，发包人未付总包人的工程款数额不明，并以本案无证据证明存在欠付农民工工资的事实，判决由合同相对方向实际施工人承担工程款的给付责任。

如果法院在未能查明发包人是否欠付、欠付承包人多少工程款的前提下，判决发包人在欠付工程款的范围内向实际施工人承担给付工程款的责任，则判决生效后文书的强制执行便会出现问题。为了防止生效法律文书不具备执行的可操作性，法院驳回实际施工人对发包人的主张，具有正当性、合理性，且符合司法解释的规定。

二、发包人与转包人或违法分包人尚未结算，但已足额支付工程进度款，不应对实际施工人承担给付责任

发包人存在欠付转包人或者违法分包人工程款的可能，但双方未结算完毕，发包人举证证明其足额支付合同相对方工程进度款，发包人即便尚欠其合同相对方工程款，但存在数额不能确定、尚未到给付期限的情形。在此之下，发包人不应向实际施工人承担责任，否则对发包人显然不公平。

因为在发包人与承包人之间施工合同有效的情况下，双方均应严格按合同约定履行，而实际施工人与转包人、违法分包人之间的合同系无效合同。任何人不应从其违法行为中获取不当利益，实际施工人不应该因无效合同取得比有效合同更大的利益，故发包人的抗辩应该得到支持。

（2020）苏0192民初5708号民事判决书认定，根据《建设工程施工合同》第12条的约定，本工程采用总价合同，总价为37680000.00元，且双方另约定除可调部分外，合同总价不变。承包人完工后，发包人委托第三方对工程造价进行审价，第三方出具的工程审定价（初稿）确定工程总造价为34376154.81元。

另依据《建设工程施工合同》第12.4条约定，工程竣工验收合格并交付发包人使用后，发包人付至合同总价的70%，决算完成后付至合同总价的85%。而截止2020年1月21日，发包人已支付工程款29630400元，另外供应钢材的价款4857894.8元，垫付水电费71万元，三项合计35198294.6元。

依据上述事实，发包人已经按约定履行其付款义务，其与承包人之间工程结算尚未完成，且一时难以完成，故对实际施工人突破合同相对性要求发包人在欠付款范围内承担连带责任的诉讼请求，不予支持。

三、发包人欠付转包人或违法分包人的工程款事实已查清，但工程款未届给付期限，发包人不应对实际施工人承担给付责任

（2020）苏0192民初5708号一案，如发包人与承包人之间工程已经结算，但发包人按约定已经足额支付承包人工程进度款，在结算款项及质保金尚未到期的情况下，发包人是否应当对实际施工人承担责任呢？

（2021）苏01民终6738号一案，发包人主张与承包人之间所签的建设工程施工合同中，对质量保证金的扣留进行了补充约定，根据该约定剩余2%保修款仅涉及防水工程，且还未到付款期限，水电安装工程款早已支付承包人，发包人不应就实际施工人主张的水电安装工程款承担责任。该判决认定承包人的剩余保修金返还条件上尚不具备，实际施工人主张发包人在所欠承包人保修金范围内对其承担责任，不予支持。

依据上述案件的裁判文书的逻辑，在发包人已按约定履行其支付工程进度款的义务，在余款未到付款期限的情况下，不得加重发包人的付款责任（提前给付），因而亦不可以判决发包人对实际施工人承担给付工程款。

四、发包人欠付转包人或违法分包人的工程款事实已查清，但该笔工程款与实际施工人施工的工程内容无关，发包人不应对实际施工人承担给付责任

在工程实务中，存在违法分包人将其承接的工程当中部分工程内容分包给实际施工人施工，如（2020）苏0192民初5708号案中，承包人将其承包的工程中的水电安装工程及消防工程分包给实际施工人，如果有证据表明发包人已将水电安装及消防工程的工程款支付给承包，实际施工人就其施工的工程的欠款能否向发包人主张？

或者，如果承包人将其承包的两个（A、B）标段当中的A标段分包给实际施工人施工，发包人已将A标段工程款全部支付给承包人，实际施工人在主张工程时，能否就发包人欠付承包人B标标的工程款，向发包人主张权利？

笔者认为，在此情况之下，发包人欠付的工程款与实际施工人实施的部分工程没有直接关系，发包人就实际施工人施工的工程内容并不欠付违法分包人的工程款，因而也不应当在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。根据司法解释规定的内在逻辑，是因为发包人欠付转包人或者违法分包人的工程款，导致转包人或者违法分包人不能支付实际施工人工程款，在此之下实际施工人起诉发包人主张其在欠付工程款的范围内承担责任。如果发包人欠付的工程款与实际施工人的施工内容无关，虽然工程款债权和性质相同，但该债权产生的基础并不同，实际施工人应当通过代位权诉讼来实现自己的债权。

五、发包人与实际施工人之间形成事实上的施工合同关系，应由发包人与实际施工人直接结算工程款

建筑工程施工企业出借资质中，如果发包方不知道有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动；在这种情况下，发包人与名义承包人之间的施工合同原则上应当有效，而承包人之间的挂靠施工合同因违反法律禁止性规定（借用资质）而无效。

另外一种情况是发包方明知、放任或者故意追求不具备资质的单位或者个人，以具备资质的施工单位名义承揽工程行为。比如在签订合同前发包人与实际施工人就工程施工合同进行实质性谈判，约定由实际施工人交纳保证金以及垫资施工等内容，然后由实际施工人挂靠一家有资质的建筑企业来签订合同，具体施工均由实际施工人完成。

在这种情形中，形式上存在两个法律关系，即发包方与承包方之间的建设工程施工合同法律关系。依据《民法典》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，该法律关系因双方虚假意思表示应当认定为无效合同。承发包人事实上并没有签订履行施工合同的意思表示，实际是发包人与实际施工人之间有签订合同的意思表示，由实际施工人假借被挂靠人的名义来签约。

出借资质签订的建设工程施工合同中，如果建设工程发包方明知建筑工程施工企业出借资质，并由实际施工人施工的事实，出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包人，在该工程价款结算中，应当由实际施工人直接向发包人主张工程款，出借资质的建筑工程施工企业承担因出借资质而产生的法律责任。

（2021）最高法民终412号案件，最高人民法院认定，虽然潘传进借用河南忠诚公司的名义与中铁十二局二公司签订了《劳务作业（隧道工程）承包合同》，但从潘传进每月向中铁十二局二公司报送的人工作业已完工程数量计算表及计价数量表，以及从中铁十二局二公司同意折价购买潘传进的机械设备的事实，能够认定中铁十二局二公司认可潘传进在施工过程中提供了机械设备。……在潘传进退场时与中铁十二局二公司协商的过程中，河南忠诚公司并未参与，而是由潘传进等人直接以隧道队的名义与中铁十二局二公司签订《关于坪上隧道退场谈判机械设备处理的纪要》，可见中铁十二局二公司明知潘传进实际施工人的身份。故本案中潘传进与中铁十二局二公司形成了事实上的建设工程分包合同关系。……潘传进作为无效合同的相对人有权请求中铁十二局二公司参照双方合同的约定支付工程价款。

六、总结

（2021）苏01民终6738号案件中，南京中院在裁判说理时认为，实际施工人主张承包人承担连带清偿责任，而连带责任应有法律的明确规定。《建工司法解释一》第四十三条第一款为倡导性条款，明确实际施工人应该向其合同相对方主张权利，该款并未规定实际施工人可以突破合同相对性要求前手转包人或者违法分包人承担责任。实际施工人上诉主张与其并无合同关系的总包人承担连带清偿责任，并无法律依据，一审法院未予支持并无不当，遂判决实际施工人的合同相对人承担给付工程款的责任。

从以上所列的案例中不难看出，不论是基层法院、中级法院，还是最高法院，就实际施工人向发包人主张工程款，均以坚持合同相对性为裁判的原则，对发包人是否欠付下手到期工程款，予以严格审查。

在此前的相关实务文章中，笔者也曾提及原司法解释就实际施工人权利救济的问题，认为司法裁判应当坚持合同相对性原则，不能让违法无效合同的当事人享有更大的诉讼及实体权利。司法违背法律原则去寻找公平正义，无异于缘木求鱼。在经历若干年的试错后，司法终将回归法理，对此我们应该有信心。