|
法条 最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释
全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定 中华人民共和国主席令（八届第57号） 中华人民共和国国务院令第587号 《国务院关于修改〈中华人民共和国发票管理办法〉的决定》
最高人民法院关于对为他人代开增值税专用发票的行为如何定性问题的答复 1996年6月7日 国家税务总局关于印发《税务机关代开增值税专用发票管理办法（试行）》的通知 国税发[2004]153号 国家税务总局令第25号 《中华人民共和国发票管理办法实施细则》
低开出口发票行为处罚暂行办法 商务部 2006.1.10
上海市高级人民法院关于当前商事审判若干问题的意见 沪高法民二〔2009〕14号 国家税务总局 关于外贸企业使用增值税专用发票办理出口退税有关问题的公告 国家税务总局公告2012年第22号 文章
“虚开”不应包括“代开” 2004-08-20 来源：正义网·熊洪文
从实质特征上解释虚开增值税专用发票罪的构成 2004-08-20 来源：正义网·郑鲁宁 肖中 虚开增值税专用发票罪的法律适用 2004-09-11 来源：岳彩林·杜强 什么是虚开增值税发票 (2012-08-08 虚开增值税发票罪的认定【杨佰林】 (2013-02-16 增值税发票的“罪与罚”——虚开增值税专用发票罪 六种不可轻易认定为虚开增值税专用发票的情形 (2014-12-09 慎用“善意取得虚开增值税专用发票”的定性 中国税务报 2014年07月16日星期三 殷秀华 王华
虚开增值税专用发票“补税”规定应修订 中国税务报2014年08月06日星期三周毅
关于善意取得虚开的增值税发票的相关处理问题 (2007-07-08
善意·恶意：接受虚开专用发票如何定性 (2011-12-13 A公司涉嫌虚开增值税专用发票罪的案例评析 (2013-04-26 不以骗取税款为目的的虚开发票行为之定性研究 （陈兴良） 不以骗取税款为目的的虚开发票行为之定性 来源：江苏法院网 作者：王其见 更新时间：2013-01-06 浅谈对虚开增值税专用发票犯罪情节的理解和适用2003-10-16 | 来源：中国法院网 | 作者：赵丽萍
认定虚开增值税专用发票罪的几个问题2005-11-24| 来源：中国法院网 | 作者：张晓光 关于接受虚开发票行为的界定及立法完善分析 不以骗取税款为目的的虚开发票行为不构成犯罪------被告人黄某某虚开增值税专用发票案辩护词
文书
辩护依据： 一、从法理上看： （1）在“大连律师网”，我们可以查到篇幅较长的《罪名详解》，作为相对成熟与权威的可供援引解释，其中有这样的表述：刑法205条“虽然对虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款罪未规定任何情节上的限制，但并非所有的虚开增值税专用发票的行为和虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票行为都应以犯罪论处。对于其中情节显著轻微、危害不大的行为，应根据本法第l3条但书的规定，不认为是犯罪。 （2）上海市高级人民法院刑二庭庭长黄祥青结合司法实践，并根据与最高人民法院多个同志汇报的结果，得出如下意见：“增值税专用发票有两个客体，一个是税收，在我刚才描述的这个行为当中，实际上是一个怎样的法律关系啊？我是从事实际贸易的，发票本来应该由我来开，由我来缴税，现在变成了由我朋友代我开、代我缴，国家的税收受到了损失没有？没有受到损失，哪怕下家帮我抵扣了，也不存在问题。所以说，税收这个客体并没有受到侵害。真正说有侵害的，无非就是我那个朋友违反了增值税专用发票管理的暂行规定，增值税专用发票只限于本人在经济贸易当中进行使用，他不是本人使用而是代别人开取，所以说侵害了另外一个客体。但另外这个客体是不是主要客体？是个次要客体，违反了发票管理规定。因此，当一个危害行为对一个犯罪行为的主要客体已经并不造成侵害的时候，整个危害行为的危害程度应当讲就大大降低了。虚开增值税专用发票是一个重罪，一般判到三到十年，重可以判到死罪。因此呢，再按这个罪来追究刑事责任，就与实际的客体并不相符，主要客体并不存在了。这种情况下怎么来解决这个问题呢？英美法系当中有一个很好的解释方法，那就是黄金规则。黄金规则是什么？黄金规则的基本精神，就是当现行的法律条文适用到具体的案件，明显得出荒谬结论的时候，结论是不正确时，这个时候就应该回到立法的原点去思考、去寻找。回到立法原点的时候，我们就很容易发现，发现什么问题呢？当初虚开增值税专用发票，之所以规定无论是哪种方式都要构成犯罪，它是有当时的时代背景的。当时的背景是，所有的虚开行为都是一个目的，什么目的呀？通过开票来赚钱、来避税、来逃税。但我们现行案件，像我刚才说的那个虚开行为，他是不是以偷税为目的呀？不是的。他是以完成交易为目的，所以说他不具有偷税的目的呀，并不侵害税收的那个客体了，还符不符合刑法第205立法当初的含义呀？立法当初的含义是为了打击以偷税为目的的虚开行为，但现在的虚开行为多样化了，有些虚开行为并不是以偷税为目的，所以说就不再符合原来的含义了。因此，就不能再适用第205条认定的虚开增值专用发票罪。这个案件四年前发生的时候，当时张军在做庭长，我向他汇报情况，他也认为按照这个数额来判处太重了，定罪确实有不恰当的地方。如果确实像你们描述的情况，可以考虑不定罪，张军这样表态了。后来我们也向最高法院的多个同志汇报了这些情况，之后就形成了这样一个意见，刘家琛副院长在去年还是前年的一个讲话中也提到，像这种不以偷税为目的的虚开增值税发票行为，可以不以虚开增值税发票罪定罪，但不是说不定罪。我们觉得不予定罪也不一定恰当，有一些虚开增值税发票的行为，不构成虚开增值税发票罪，但很可能构成其他犯罪。” （3）、2000年12月28日上海高级法院第二次刑庭庭长会议，最终作出了《关于审理经济犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，该《意见》13页第二行明确：“认定本罪，还必须查明或证实虚开行为在实质上具有偷逃国家税款的实际危害性或者造成该种危害的现实可能性...... 如果缺少这一实质特征（即虚开以后如实申报缴税），则意味着行为人在主观上并没有通过虚开增值税专用发票的手段达到偷逃国家税款的非法目的，客观上也没有实际侵害国家的税收征管制度。因为主观和客观要件均有欠缺，故单纯具有形式上的虚开行为，不能认定虚开增值税专用发票罪。”该意见第14页还对几种不宜认定为虚开增值税发票罪的行为进行了列举，这几种行为均属主观上没有骗取增值税的目的的情形，因此，可以肯定的是上海市的各级法院均认为虚开增值税发票罪主观上必须有骗取增值税的目的和故意。 （4）、刑法学理论界亦认为此罪必须有骗取增值税的主观目的。刑法学泰斗、北大法学院副院长、博士生导师陈兴良老师便是此观点的支持者。陈老师发表在《法商研究》2004年第3期上的文章——《不以骗取税款为目的的虚开发票行为之定性研究》明确了此观点。陈老师在此文中称：虚开增值税专用发票罪属于非法定的目的犯，如果行为人主观上没有抵扣税款的目的，只是一般的虚开，它不会侵犯税收征管制度，是一般的违反发票管理的行为，不能构成本罪。 （5）以下为河南省某律师事务所律师的辩护词，最终被郑州市中级人民法院采纳。没有对当事人按虚开增值税发票定罪—— “本罪属于抽象的危险犯，司法机关应以一般的经济运行方式为根据，判断是否具有骗取国家税款的可能性。如果虚开增值税发票的行为根本不具有骗取国家税款的可能性，则不宜认定为本罪。如果行为人主观上没有抵扣税款的目的，只是一般的虚开，它不会侵犯税收征管制度，是一般的违反发票管理的行为，不能构成本罪。” “虚开增值税发票罪属于目的犯，构成此罪，行为人主观上必须要有骗取国家增值税的目的，无此目的，便不构成此罪。当然，辩护人也知道，我们国家是成文法国家，判例、知名法学家的观点、法院系统的内部意见均不属于法律渊源，但辩护人同样知道，我们国家适用的是同一部《刑法》，如果相同的事实，不同的法院却出现不同的判决，那么无疑是对我国法律制度的一种嘲讽，法律面前人人平等的原则也将荡然无存，我想这正是最高法院定期的公布一些疑难、典型案例的目的，各个地方的高级法院经常出台一些“内部意见”、“会议纪要”其实也是基于此目的。因此，我相信审判长、审判员定会慎重考虑辩护人列举的判例、上海市高级法院的《意见》及理论界的观点，以免出现不同地方作出不同判决的尴尬局面。” (6)有学者认为，虚开增值税专用发票罪是目的犯，主观上必须以偷骗税款谋取不正当利益为目的。当然这一点在刑法理论上有争议，有人认为该罪是行为犯；但是也有学者认为，虽然刑法没有对此骗取国家税款为目的作出规定，而且在一般情况下虚开行为必然具有骗取国家税款的目的，无需对这一目的作出专门认定，但不能排除在个别情况下仅有虚开行为而无骗取国家税款的目的，对此不应以本罪论处。⑤我们认为这种认识是正确的，也是符合虚开增值税专用发票罪的立法原义的，虚开增值税专用发票罪是一个重罪，法定最高刑为死刑。刑法为什么对“虚开”票据的行为的刑罚规定得如此之重？是因为形式上的“虚开”行为就可以造成很大的社会危害吗？不是，是因为这种犯罪的危害实质上并不在于形式上的“虚开”行为，而关键在于行为人是通过虚开增值税专用发票抵扣税款以达到偷骗国家税款的目的，其主观恶性和可能造成的客观损害，都可以使得其社会危害性程度非常之大。所以，刑法虽然没有明确规定该罪的目的要件，但是偷骗税款的目的应当作为该罪成立的非法定必要条件。实际生活中，有的行为人，特别是单位之间，为了人为地增大销售额，制造虚假繁荣“包装”企业，从而相互虚开增值税专用发票，但主观上不具有偷骗税款的目的。这种“虚开”增值税专用发票的行为，虽然违反了增值税专用发票管理和使用制度，具有一定的社会危害性，但并不具有刑法上实定的、成立虚开增值税专用发票罪意义上的社会危害性，因此不能以该罪定罪处罚。另外，正如有学者谈到的，行为人由于工作失误或者被骗而错开虚开增值税专用发票，因其主观上不具备犯罪故意，也不应作为犯罪处理。⑥此种情况下，如果作为犯罪处理则是严重违反了刑法的公正和谦抑原则。（《也谈虚开增值税专用发票罪的构成》作者白亮） (7) 上海松江区人民法院孙溪松同志根据司法实践，在《浅谈虚开增值税专用发票在审判实践中的把握 》中写到：为他人代开代缴增值税的行为，构成了"虚开"，但属于一般的发票违规行为。根据增值税专用发票的管理规定，增值税专用发票只能由取得一般纳税人资格的纳税主体在自己实施了商品交易或应税劳务时才得开具，所开具的价税数额必须与真实交易数额相符，所开具的四联发票在内容上必须前后一致。如果行为人为他人代开增值税专用发票，因其自身并未从事实际的商品交易，则所开具的发票当然属于虚开性质。易言之，虚开仅仅由开票人没有实施真实的商品交易行为而成立。在此值得进一步研究的问题是，是否所有虚开了增值税专用发票的行为均构成虚开增值税专用发票罪？笔者认为，这一问题不能简单作答，而应从虚开增值税专用发票罪的实质危害性上作出分析和判断。 从立法原意看，立法者之所以专设虚开增值税专用发票罪，而将虚开普通发票的行为排除于外，其原因在于，增值税专用发票具有普通发票所不具的特殊功能，即增值税专用发票一旦被开出，受票人就可以用之抵扣税款。虚开增值税专用发票罪的主要社会危害性就在于非法抵扣税款的危险性或者实际抵扣税款的非法性。如果不具有该种社会危害性，则与虚开普通发票一样，虽然可以构成虚开，但并非必须予以治罪。这种虚开行为在现实生活中是实际存在的，代开代缴的行为就是适例之一。因为，代开代缴行为的实质是，本应由售货人开票、从购货人处收取并向国家税务机关缴纳的增值税，现在转由第三人代收代缴该笔增值税；对于国家来讲，该笔贸易中所应收取的增值税已经收取；受票人（即购货人）行将或已经用之抵扣税款的行为，并不会或没有造成国家的税款流失；对于行为人来说，开票须缴税的义务已经履行，其主观上也不存在通过虚开行为达到非法抵扣税款的犯罪目的，因而，代开代缴行为人的主观故意内容与客观危害行为的特征均与虚开增值税专用发票罪的构成要件不符，故不能仅仅根据虚开增值税专用发票这一单一的客观构成特征而认定本罪，否则就势必酿成仅据客观危害行为定罪的片面性错误。 (8)在网上查到一篇以法院名义写出并发表的《关于虚开增值税专用发票案件审理情况及相关问题的调研报告》，其中谈到：虚开增值税专用发票犯罪的定罪标准问题，是虚开增值税专用发票犯罪认定中最为核心的关键问题。首先，正确认定虚开增值税专用发票犯罪的客体是最终确认该罪定罪标准的关键。对此，我们认为，该罪侵犯的是复杂客体，一是增值税专用发票管理秩序，二是国家税收征管制度，二者缺一不可。其中，根据刑法第三章第六节的规定，国家税收征管制度应当属于主要客体。因此，如果虚开行为仅仅破坏了增值税专用发票管理秩序，但未实际危及国家正常的税收活动，只能属于一般的行政违法行为。其次是对于虚开增值税专用发票犯罪性质的认识。对此，理论上主要存在行为犯、目的犯还是结果犯之争。我们认为，行为犯是故意犯罪的一种既遂形态，属于犯罪停止形态理论范畴体系，目的犯是故意犯罪的一种类型，属于罪过形式理论范畴体系，因此，行为犯和目的犯并非一对逻辑上的全异关系的概念，而是属于交叉关系，两者并行不悖。虚开增值税专用发票罪既是行为犯，也是目的犯。尽管刑法第205条并未将其规定为目的犯，但刑法将其规定为危害税收征管罪，具有偷骗税款的目的应当是该罪的应有之意。正如有的金融诈骗犯罪，刑法并未明确规定行为人必须具有非法占有的目的，但并不妨碍对其进行目的犯的认定一样。换言之，虚开增值税专用发票犯罪的客体问题与性质认定问题属于一个问题的两个方面，侵犯国家税收征管制度的客体要求客观上决定了该罪的目的犯性质。 基于上述观点，我们对审判实践中下列几种虚开行为，一般不认定为虚开增值税专用发票犯罪：（1）为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣，相互对开或环开增值税专用发票的行为；（2）在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税并未造成国家税款损失的行为；（3）为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产、但并未利用增值税专用发票抵扣税款，国家税款亦未受到损失的行为。 从相关案例看： （1）浙江省宁波市中级法院于2000年4月25日对卢才兴案作出的判决证实了本辩护人的观点。宁波市法院认为《刑法》205条规定的虚开增值税专用发票、虚开用于抵扣税款发票罪行为人在主观上必须具有多抵扣税款的故意，该法院正是基于此而认定卢才兴不构成《刑法》205条的罪名，该法院被浙江省高级法院维持，后被最高人民法院公布在2002年版的《刑事审判参考》第三卷.下册，并且加上裁判理由，最高法院定期公布案例正是想让下级法院遵照执行，以免造成同一事实而不同法院却作出不同的判决的尴尬局面。 (2)在黄振辉等著的《税收犯罪疑难案例判解》（暨南大学出版社）中有一个相同的案例判解“1996年，湖北省随州市物资总公司下属的燃料公司和金属回收公司，为完成总公司下达的销售指标，两公司通过协商，同意采取相互为对方虚开增值税专用发票的办法，互为对方虚开了增值税专用发票。这样，两公司虽然各自如实申报了销项税金，但因为有虚开的进项税金作抵扣，其应纳税金实际没有增加，两公司没有多交纳一分钱的税金，但提高了销售额，超额完成了总公司的任务，给公司的职工发放了更多的奖金。对此行为，司法判定的结论为：两单位缺乏希望通过虚开增值税专用发票实现偷逃、骗取国家税款的目的，其与一般虚开增值税专用发票罪的其他案件有明显的主观态度差异，完全不具有危害税收管理的刑事可罚性，不视为犯罪。我国虽然不是判例法国家，司法判例不是有法律渊源的意义，但典型案例对相同或相似情况的处理应该说具有一定的指导意义。因为法治社会的一个基本特征，就是同等情况同等对待，即同案同判，这也应成为法治统一的需要。 从相关司法解释看： （1）并不是所有的“虚开”都定罪，最高人民法院关于对《审计署关于咨询虚开增值税专用发票罪问题的函》的复函中明确，“地方税务机关实施“高开低征”或者“开大征小”等违规开具增值税专用发票的行为，不属于刑法第二百零五条规定的虚开增值税专用发票的犯罪行为，造成国家税款重大损失的，对有关主管部门的国家机关工作人员，应当根据刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。 （2）《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》（国税发[1997]134号），既在税收实践中人们熟悉的134号文，明确规定，纳税人“取得专用发票未申报抵扣款，或者未申请出口退税的，应当依照《中华人民共和国发票管理办法》及有关规定，按所取得专用发票的份数，分别处以一万元以下的罚款”。只有“利用虚开的专用发票进行偷税、骗税，构成犯罪的，税务机关依法进行追缴税款等行政处理，并移送司法机关追究刑事责任。” |
|
|
