司法官与执法机器的区别

?对一个案件的执法，如果仅仅是简单地适用法律，可能很快就能得出答案，迅速办结了事。但作为一名司法者，更应有一份司法人文情怀，对案件作一些深层次的延伸思考，充分考量各方当事人的感受，在不违背法律原则的前提下，最大限度地满足被告人、被害人的利益需求，实现不仅是司法者认可的、更是各方当事人认可的公平公正。这，或是一名司法官与一架执法机器的区别所在。

文 | 向渊而行

来源 | 向渊而行的法律博客

近日，外地一位公诉人和我探讨一个案件：甲与朋友在某会所娱乐，乙提供陪侍服务。凌晨，甲乘乙醉倒熟睡之机，奸污了乙。一周后，甲协商赔偿乙20万元，乙达成谅解。法院一审判处甲三年有期徒刑，甲上诉，提出自己给予乙20万元精神赔偿，未得到任何减轻处罚，量刑不公，如不改判，将拒不履行赔偿协议。被害人乙强烈希望得到这笔赔偿。二审法院认定甲的行为成立自首，减轻至一年有期徒刑。

甲的行为明显不成立自首，二审法院认定自首明显错误，且导致量刑畸轻。问：该案是否应提请省院按审监程序抗诉？如果不提抗，法院公然违法审判，检察院视若不见？如果提抗，被害人就得不到那笔渴求的赔偿，谁来给她弥补创伤？

这位公诉人告诉我，他们检委会一致意见是坚决提抗，认为二审法院如此公然枉法裁判，甚是恶劣，岂有不抗之理？还有的委员认为，法院故意错误认定自首，极可能是徇私枉法，也是一条很好的职务犯罪线索。

面对这样一个案件，确实让人纠结。提抗是绝对符合法理的。刑事诉讼中，被害人是一方当事人，司法机关应当听取他们的意见，但定罪量刑不能由他们作主。当事人和解的，也不能对刑事内容作出约定。所以，被告人愿意赔偿只能作为酌定量刑情节，从轻处罚，法院违法认定自首予以减轻处罚，于法无据，应当提抗。

提请抗诉可以称得上是检察院严格执法之举。但是，被害人获得赔偿的渴望也会由此落空。我认为，如此“严格执法”是以牺牲被害人的创伤弥补为代价的，背后折射出的是对被害人利益需求的漠视。

被害人学认为，在刑事诉讼中，真正遭受创伤的是被害人，被害人在案件处理中应当拥有一定的自主权。但自从有了国家以后，刑事犯罪由国家来追究处理，被害人沦为刑事诉讼的配角，丧失了话语权。被害人学倡导恢复被害人在刑事诉讼中的主体地位，给予被害人更多的关注、关心和关怀，赋予被害人更大的话语权，最大程度地保障被害人利益需求。

国家之所以要取代被害人来主导刑事犯罪的追究处理，主要是为了实现刑罚的一般预防功能，通过惩治犯罪，警示潜在的犯罪人。但预防犯罪是国家的责任，国家应当通过提高公民素养、提升生活保障、加强综合治理等途径预防犯罪，而不能以牺牲被害人利益需求为代价。每一个公民都是潜在的被害人，犯罪可能随时降落到每个人头上，国家漠视被害人诉求，就是损害了每一个公民的利益。

回到这个案件。这其实是一个普通的强奸案件，被告人分文不赔，也只能判处三年，而如今被告人良心发现，愿意给予被害人20万元的巨额赔偿，是对被害人物质和精神的双重慰藉，量刑时完全不予以考虑，对被告人来说是不公正的。特别是被害人极渴望得到这笔赔偿，司法机关怎能完全置之不理。二审法院从体恤被害人需求考虑，给予被告人减轻处罚，是恢复实现了案件的量刑公正。根据高检院抗诉工作规定，对于审监程序的抗诉要更加慎重，二审法院适用法律错误，但不影响定罪量刑的，不抗为宜。

同时，我也一向主张抗诉工作应以谦抑为原则，即该出手时才出手，以尽量维护法院的审判权威，共同提升司法公信力。特别是对于审监抗诉，更应不得以而为之，以避免法院判决始终处于动荡之中，这会损害公民的法治信仰。所以，我个人认为，这个案件并无提抗之必要。

当然，法院违法认定自首确有不妥。要解决这个问题，应适用《刑法》第六十三条第二款之规定，给予特别减轻处罚。可能法院考虑到适用这个程序非常繁琐，于是选择故意错误认定自首，简便利索。其实，在司法实践中，有大量案件是需要给予特别减轻处罚的，有很多酌定量刑情节，如被害人存在重大过错、被告人给予巨额赔偿、被告人全额退赃、社会民众求情等，在有的案件中足以对量刑产生重大影响，唯有减轻处罚才能实现量刑公正。而如果层报最高法院核准，不仅工作程序繁琐，也造成诉讼拖延，损耗司法资源，降低司法效率。所以，我建议刑法在今后修订时，考虑将特别减轻处罚的核准权下放到各省级法院，以进一步实现司法公正。

这个案件带给我的思考还不仅于此。对一个案件的执法，如果仅仅是简单地适用法律，可能很快就能得出答案，迅速办结了事。但作为一名司法者，更应有一份司法人文情怀，对案件作一些深层次的延伸思考，充分考量各方当事人的感受，在不违背法律原则的前提下，最大限度地满足被告人、被害人的利益需求，实现不仅是司法者认可的、更是各方当事人认可的公平公正。这，或许是一名司法官与一架执法机器的区别所在。