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我的辩词（12）：劳动关系与工伤保险之辨
【案情简介】：HM电梯厂承接了包头市某国际大厦的扶梯项目。后HM公司将工程分包给了孙某某，孙某某又转手倒给了黄某某，黄某某招用黄某做电梯装潢工作，2013年9月23日，黄某从8米高的扶梯安装脚手架上摔下致双股骨骨折、开放性特指第一掌骨骨折、头面部外伤。2014年6月18日，黄某以HM电梯厂职工的名义向某人社局提出工伤认定申请，2017年7月15日，某人社局作出认定为工伤的决定。后HM公司以与黄某不存在劳动关系为由，提起行政诉讼，要求撤销人社局的工伤认定决定书。
【我的辩词】：1）劳动关系是工伤认定的一般前提，但不是必然基础，本案的原告和第三人，都是适格的劳动合同主体，与非法用工单位或者超过法定退休年龄、依法尚未领取养老保险待遇的人员之间的情形还不一样，虽然法院判决不支持黄某与原告之间的劳动关系，但是我国现有的规定明确此种情形不影响工伤保险行政机关依法作出工伤行政确认；2）用人单位不因其违法行为而豁免依法行为下应当承担的义务和责任，也就是说，本案中，用人单位应当依法将其项目分包给具有用人主体资格的单位或者组织，否则一样不能逃避承担工伤责任。
【庭下思考】：劳动关系在工伤认定中确实变得复杂而多变，这一方面源自现实用工的混乱和复杂，另一方不得不诅咒法律层面的混淆和随意。其实，劳动关系原本可以变得很单纯也很简单，但是为什么时至今日纠缠在劳动关系上的问题和矛盾越发令人困顿、无奈乃至出离愤怒呢？有人归结为是《劳动合同法》为始作俑者，对此我有审慎的认同。为什么认同？确实是劳动合同法部分规则严重脱离了社会现实，也违背了劳动合同关系上平等、自愿、协商等原则，为什么又是审慎的呢？是因为劳动合同法有矫枉过正的地方，但也要防止再度纠正的矫枉过正。这是另话，不作赘述。回到案例中的层层转包关系，其实在劳动法域，这一问题解决的渊源十分明确，早在2005年，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条就规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《江苏省实施<工伤保险条例>办法》省政府29号令（2005年）第三十条“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任”；《江苏省实施<工伤保险条例>办法》省政府103号令（2015年）第三十六条“具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任……”。从这三个规定中，我们可以看出其中对同类情形所作出的不同关系界定，也就是由“用工主体责任”到“工伤保险责任”的变化。如何来理解这样的变化，想来各人理解不同，而本人则认为，作为工伤保险的文件，自然只能在工伤保险关系上作出规定，但是工伤保险责任并不排斥用工主体责任，也就是说，就劳动关系的专门文件而言，其确定的用工主体责任的内涵本身就包含有工伤保险责任，当然还有由用工主体派生出的更多的责任，但是江苏省高院的《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》中，就直接缩小了用工主体责任的内涵而仅指“工伤保险责任”且还是连带责任，该意见第十条是这样表述的：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。”这是不合理的。尽管最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具有用工主体自认的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”但是请大家注意，该规定是专门讨论“工伤保险”问题的文件，不是讨论“劳动关系”的文件，也就如我在上面提到的观点，用工的主体责任包含了工伤保险的责任，但是仅提“工伤保险责任”的意见不等于就排斥其他的用工主体责任，也就是不等于就是否定劳动关系。所以省高院的指导意见是有很大问题的。这个意见可以说直接扰乱了本省劳动关系的法制体系，但它成为省内法院审案的指挥棒，你说可恶不可恶。
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