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上海市一中院辖区最新婚姻家庭案件10个热点案例及司法观点汇 集 作者：上海沪家律师事务所 高洁 前 言 自2011年12月最高人民法院发布指导性案例开始，旨在总结审判经验、统一法律适用的具有中国特色的案例指导制度的建立已见启始。 上海市中级人民法院每年要审理大量的疑、难、新类型案件，其推出的经典案例在指导性、典型性和实用性上来讲对我们律师行业都是很好的指引。
近年来，婚姻家事案件的新情况层出不穷，涉及的财产类型更加多样化，案件类型日趋复杂，笔者特研习了2012年上海市一中院的婚姻家事经典案例，总结出十大热点问题，这些问题所涉及的恋爱期间共同房产的分割、婚外恋分手协议的效力、多份夫妻财产约定的效力、夫妻忠诚协议的效力以及有瑕疵的代书遗嘱的效力认定、儿童抚养费纠纷的诉讼时效、儿童利益最大化原则在儿童抚养费纠纷案件中的应用等问题，都是近两年来婚姻家事案件的热点难点问题，现总结如下，与您共享。
目 录 热点一：恋爱期间共同购房的归属问题 3 热点二：为解除同居关系而签订的金钱补偿协议的效力问题 5 热点三：离婚诉讼中彩礼是否返还问题 8 热点四：离婚诉讼中夫妻财产约定的效力问题 10 热点五：离婚时夫妻之间签订的忠诚协议的效力问题 13 热点六：婚前与婚后多份财产协议的效力问题 16 热点七：因婚外恋签订的分手补偿协议性质与效力问题 19 热点八：有瑕疵的代书遗嘱效力问题 22 热点九：抚养费纠纷中儿童利益最大化原则适用问题 25 热点十：追索未成年人抚养费纠纷中的诉讼时效问题 28
热点一：恋爱期间共同购房的归属问题 【关键词】：恋爱期间共有房产 共有房产归属 一、基本案情 上诉人（原审被告）刘某（女）与被上诉人（原审原告）莫某（男）为恋爱关系。2007年11月，刘某在上海市浦东新区购买毛坯房一栋（面积100.61平米，总价款为1038000元）。其中莫某出资175000元，其余款项和贷款均由刘某负责。首付付清之后，在2008年3月24日，房屋核准登记为刘某、莫某共有（未明确共有方式）。 后双方恋爱关系终止，关于房产分割事宜协商不成，莫某将刘某诉至法院。 二、争议焦点 1、刘某与莫某的房屋共有方式是什么？ 2、刘某与莫某的房屋各自所得份额是？ 三、法院判决 一审案号：（2010）浦民一（民）初字第35634 二审案号：（2012）沪一中民二（民）终字第449 合议庭：张薇佳（审判长、主审）、唐建芳、盛伟玲 【一审法院】认为房屋为刘某、莫某共同共有，在共有份额没有约定有无法协商决定的情况下，法院认为应考虑共有人对争议房屋的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况，酌情确定各自的权属份额。一审法院判决如下：1、房屋归刘某所有；2、刘某支付莫某房屋及装修折价款572160元（房屋现值的30%）。 后刘某不服一审判决，提起上诉。 【二审法院】认为房屋产权登记在两个人名下，在共有方式确定不明确的情况下，根据《物权法》第103条的规定，其共有房屋为按份共有，其各自份额，则按照《物权法》第104条的规定，有约定的从约定，无约定的按照出资额确定的相关规定予以处理。参照房屋现有价值，二审法院维持原审第一项、改判原判第二项为刘某支付莫某房屋折价款305378元。
四、律师点评 男女双方在恋爱期间共同购房，恋爱关系结束后房屋的归属该如何确定，在此过程中我们需要解决的有两个问题，产权登记在两人名下的共有房屋的共有方式的确认问题和共有人权属份额的确定问题。
（一）恋爱期间产权登记在两人名下的共有房屋的共有方式的确认问题
在我国，共有分为按份共有和共同共有。按份共有，是指数人对同一财产按各自确定的份额共同享有所有权的共有形态。《民法通则》第78条规定：“按份共有人按照各自份额，对共有财产分享权利，承担义务。共同共有，是两个以上的权利主体，对同一财产不分份额地共同享有同一所有权。《民法通则》第78条规定：共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。
那恋爱期间的共有房屋是属于按份共有还是共同共有呢？《物权法》第103条规定：共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。有此规定可见，共同共有是基于当事人的直接约定或是法律的直接规定而确立的，前者如合伙共同关系，后者如夫妻关系、家庭关系与法定继承开始到分割完毕之间的遗产继承关系。此案中的恋爱关系与夫妻关系、家庭关系相类似，但是还是有明显的区别，不能类推为夫妻、家庭关系。可见，在本案中，一中院的观点推翻了一审法院对恋爱双方当事人对房屋共同共有的认定，重新认定为涉案房屋属于按份共有
（二）双方当事人对涉案房屋所属份额的确定
既然双方当事人共同恋爱期间的房屋属于按份共有，那根据《物权法》第104条的规定：按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。
在本案中刘某和莫某对共有财产视为按份共有，并且双方当事人对房屋出资额确定明晰。在本案中严格按照共有人的出资份额确定各方份额归属即可。
热点二：为解除同居关系而签订的金钱补偿协议的效力问题 【关键词】：同居关系 金钱补偿协议效力 一、案情简介 上诉人（原审原告）高某、（原审原告）雍某 被上诉人（原审被告）陈某 雍某与陈某之子陈甲为恋爱关系，两人恋爱多年后分手，雍某母亲高某与陈某签订了一份协议，其中约定：陈甲父母以陈甲和雍某两人解除恋爱关系为条件，补偿雍某6万元，先付3万元整，余下三万次年5月付清。因余款未支付，高某、雍某诉至法院，请求陈某偿付现金3万元。 二、争议焦点 1、系争的金钱补偿协议是何种性质？ 2、系争的金钱补偿协议是否有效，余下的3万元陈某是否继续支付？ 三、判决结果 一审案号：（2012）闵民一（民）初字第2744号 二审案号：（2012）沪一中民一（民）终字第1022号 二审合议庭：沙茹萍（审判长）、岑佳欣、潘春霞（主审法官） 【一审法院】认为男女双方因解决感情纠葛而设定的情感赔偿的金钱给付之债，非数法定债务。应属于自然之债，因此，应经履行的部分不用返还，未履行部分对方也不得要求继续履行。因此，法院判决：驳回高某、雍某全部诉讼请求。 【二审法院】认为陈某辩称此协议为赠与合同的理由不能成立，涉案协议订立双方均为完全行为能力人，且协议内容合法有效，不违背公序良俗，陈某应当履行此协议。因此，法院判决：撤销原审判决，改判陈某给付雍某人民币3万元。 四、律师点评 （一）以解除恋爱关系为条件的金钱补偿协议的性质问题
在本案中关于此金钱补偿协议的效力，陈某主张此协议为赠与合同，在一中院的判决中，法官主张的是非典型性合同。我们分别来看一下赠与合同与非典型性合同。
根据《合同法》第一百八十五条的规定：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。《合同法》第一百八十六条规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。可见如若把此协议定性为赠与合同，那么根据第一百八十六条的规定，陈某3万块钱的余款是不用继续支付的。但是依据本案例中提出的协议来看，此六万元款项的支付是为了解除恋爱双方的同居关系，实质上是具有对雍某的精神补偿性质的，不属于《合同法》第一百八十五条规定的“无偿给予”的性质，而赠与合同是典型的无偿合同、单务合同。因此，笔者认为，此协议不属于赠与合同的性质。
《合同法》信奉合同自由原则，在不违反社会公德和社会公共利益以及强制规范的前提下，允许当事人订立任何内容的合同。这种除了《合同法》规定的十五种有名合同之外的合同叫非典型合同，也称无名合同。在本案中的补偿协议是属于当事人为了解除恋爱双方的关系而订立的精神与经济补偿的协议。它不属于《合同法》中规定的有名合同的一种类型，更不属于赠与合同，因此，此补偿协议属于双务的非典型性合同。 （二）以解除恋爱关系为条件的金钱补偿协议的效力如何确定 《合同法》第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 本案件中的补偿协议订立之后，陈某履行了一半，随后以受胁迫为由拒绝履行协议，但又拿不出足够的证据来证明。可见该协议不违反法律的规定。
在本案中，此协议中的恋爱双方皆没有配偶，为未婚男女解决恋爱问题的金钱补偿协议，双方自愿签署，亦不违反公序良俗。
因此，本案中的补偿协议是有效的。据此，二审法院撤销原审判决，改判陈某给付雍某人民币3万元。
热点三：离婚诉讼中彩礼是否返还问题 【关键词】：彩礼 离婚 彩礼返回 一、基本案情 上诉人（原审被告）陈某与被上诉人（原审原告）王某自由恋爱。婚后生育一子，两人婚后关系恶化，基本没有生活在一起。后王某向原审法院提起离婚诉讼，要求孩子归王某抚养，抚养费由王某承担。陈某辩称夫妻二人之前签订过两份忠诚协议，一份为王某出具的保证书，如果陈某不与王某一起生活，王某应赔偿10万元；第二份为王某出具的一份承诺书，王某承诺若其对婚姻不忠，王某将其全部的财产和5000万元作为赔偿。 一审法院判决之后，陈某上诉，二审法院另查明王某在婚前先后向陈某汇款70万元，婚后王某先后向陈某借款70万元并出具借条。王某主张先前的汇款为彩礼，要陈某返还。陈某则主张先前汇款为赠与钱款，不予返还，并要求王某返还70万元借款。 二、争议焦点 1、王某给陈某的汇款70万元的性质认定 2、王某婚前给陈某的汇款70万元，王某是否要返还 三、法院判决 一审案号：（2011）浦民一（民）初字第10338号 一审案号：（2011）沪一中民一（民）终字第2493号 二审合议庭：黄蓓（审判长、主审法官）、马丽、章伟聪 【一审法院】认为当事人双方恋爱时间较短，了解不够，婚后又未能共同生活，因此，准予两人离婚；因婚生子未满两周岁，应跟随母亲共同居住为宜；王某经济基础较好，每月支付女方抚养费1000元；关于“忠诚协议”不属于法院处理范围。因此一审法院判决：准予双方离婚；孩子归陈某抚养；王某每月给予生活费1000元。 【二审法院】认为原审对于离婚、子女抚养与“忠诚协议”的处理均无不妥。但对于后来查明的涉案财产70万元未予处理。法院认为无论此70万是彩礼还是赠予，根据相关法律规定，王某婚前汇给陈某的70万陈某可以不予返还。王某向陈某借款70万，并出具借条，应返还给陈某。因此，法院判决：撤销原判，改判王某应于本判决生效之后十五日内返还陈某人民币70万元。
四、律师点评
（一）彩礼的定性
彩礼就其法律性质而言，是附解除条件的赠与。目前，我国法律对“彩礼”并没有明确的定义。实践中，彩礼是指男女双方恋爱关系基本确定以后，按照当地习俗，男方在婚前给予女方一定数量的现金或财物，表示其欲与对方缔结婚姻的诚意。也就是说，彩礼是以缔结婚姻为目的一种给付行为。根据现行法律精神，相关法条主要体现在《最高人民法院<</FONT>关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见>》第十八条及《最高人民法院<</FONT>关于适用中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第十条的规定。
（二）彩礼的归属 彩礼的归属可以参照《婚姻法解释二》的规定。
第十条 当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：
（一）双方未办理结婚登记手续的； （二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的； （三）婚前给付并导致给付人生活困难的。 适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。 结合到本案中，王某婚前汇给陈某的70万元按照彩礼的性质来讲，双方已经结婚并生活一段时间，因此陈某不应返还。而王某借陈某的70万元，依据王某出具的借条，属于借款，王某应返还给陈某。
热点四：离婚诉讼中夫妻财产约定的效力问题 【关键词】：夫妻财产约定 效力认定
一、基本案情 上诉人（原审原告）周某与被上诉人（原审被告）王某自由恋爱，2002年结婚2004年育有一子，后周某辞去工作照顾孩子和家庭。2009年周某认为王某有外遇，两人矛盾不断，直到2009年10月外出居住至今。 涉案房产一共有三套，第一套为王某婚前购买，登记在王某名下，贷款已还清，现由周某出租并收取租金；第二套房为婚后购买，目前正在还贷，登记在双方名下；第三套房为婚后购买，登记在王某、周某及两人之子王甲名下。 其他涉案财产有婚后购买登记在周某名下的轿车一辆，婚后王某与其母创建公司一，王某婚后还持有公司二的3.5%的股权。 夫妻两人分别在2001年、2002年、2007年、2008年订立财产协议，在2008年的协议中显示：涉案财产中的三套房产归周某所有，剩余贷款由王某偿还；涉案财产中的公司一和公司二中3.5%的股权归周某所有；涉案财产中的汽车归周某所有。 后周某诉至原审法院要求与王某离婚，并按照协议分割夫妻财产。 二、争议焦点 1、夫妻财产协议的效力认定 2、各自所得份额认定 三、法院判决 一审案号：（2010）闵民一（民）初字第4869号 一审案号：（2012）沪一中民一（民）终字第329号 二审合议庭：黄蓓、王刚、章伟聪 【一审法院】判决：1、夫妻二人的财产协议因显失公平，法院不予采纳。 2、涉案房产中第一套房产归王某所有，但王某应向周某支付婚后共同还贷的周某支出部分；第二套房产为夫妻共同财产；第三套房产为王某、周某与周甲共同所有。3、轿车为夫妻共同财产，归王某所有，王某向周某支付折价款； 4、股权涉及案外人，法院不予处理。 周某上诉。 【二审法院】认为协议因显失公平而不予采纳。因此判决：驳回上诉，维持原判。
四、律师点评 （一）夫妻财产协议的法律依据
《婚姻法》第十九条夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。根据《婚姻法》的规定夫妻双方根据自愿原则可以就其共同财产进行约定，此约定要满足《婚姻法》的相关规定之后，对夫妻双方有约束力。
《合同法》第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
夫妻财产协议是夫妻双方对财产的处理的一种合意，虽然事基于身份关系而产生的，但实质上是对财产的约定，不涉及双方的身份关系，因此夫妻财产协议受《婚姻法》规制，同样也要符合合同法的相关规定。 （二）夫妻财产协议的法律效力 1、《婚姻法》的规制
《婚姻法》第十九条夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。
可见夫妻财产协议必须是采用书面形式，协议涉及的财产也必须是夫妻共同财产。
2、《合同法》的规制
夫妻财产协议除了要符合《婚姻法》的相关规定，还要符合《合同法》基本要求，没有无效、或可撤销的情形出现。
《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《合同法》第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
3、《民法》的规制
符合民事是行为的基本要件。双方都为完全行为能力人，真实意思表示，其内容、行为合法等，且不违背公诉良俗原则。
综上所述，夫妻财产协议的效力要综合考虑到《婚姻法》、《合同法》与其他强制性的法律规定及公序良俗的原则来综合考量其是否有效，在本案中，该协议约定夫妻大部分的财产都由女方所得，而男方则承担主要债务，此协议显失公平，所以一审、二审法院均不予采纳。
热点五：离婚时夫妻之间签订的忠诚协议的效力问题 【关键词】：离婚 忠诚协议 忠诚协议的效力 一、基本案情 上诉人（原审被告）陈某与被上诉人（原审原告）王某自由恋爱。婚后生育一子，两人婚后关系恶化，基本没有生活在一起。后王某向原审法院提起离婚诉讼，要求孩子归王某抚养，抚养费由王某承担。陈某辩称夫妻二人之前签订过两份忠诚协议，一份为王某出具的保证书，如果陈某不与王某一起生活，王某应赔偿10万元；第二份为王某出具的一份承诺书，王某承诺若其对婚姻不忠，王某将其全部的财产和5000万元作为赔偿。 一审法院判决之后，陈某上诉，二审法院另查明王某在婚前先后向陈某汇款70万元，婚后王某先后向陈某借款70万元并出具借条。王某主张先前的汇款为彩礼，陈某则主张先前汇款为赠与钱款。 二、争议焦点 1、忠诚协议的效力认定 2、陈某是否要返还王某70万元？ 三、法院判决 一审案号：（2011）浦民一（民）初字第10338号 一审案号：（2011）沪一中民一（民）终字第2493号 二审合议庭：黄蓓（审判长、主审法官）、马丽、章伟聪 【一审法院】认为当事人双方恋爱时间较短，了解不够，婚后又未能共同生活，因此，准予两人离婚；因婚生子未满两周岁，应跟随母亲共同居住为宜；王某经济基础较好，每月支付女方抚养费1000元；关于“忠诚协议”不属于法院处理范围。因此一审法院判决：准予双方离婚；孩子归陈某抚养；王某每月给予生活费1000元。 【二审法院】认为原审对于离婚、子女抚养与“忠诚协议”的处理均无不妥。但对于后来查明的涉案财产70万元未予处理。法院认为无论此70万是彩礼还是赠予，王某婚前汇给陈某的70万陈某可以不予返还。王某向陈某借款70万，并出具借条，应返还给陈某。因此，法院判决：撤销原判，改判王某应于本判决生效之后十五日内返还陈某人民币70万元。
四、律师点评 （一）本案中夫妻之间签订承诺书的性质认定 在本案夫妻二人签订承诺书，承诺书中写道：王某承诺若其对婚姻不忠，王某将其全部的财产和5000万元作为赔偿。本案中夫妻二人签订的承诺书实质上是夫妻之间的“忠诚协议”。
忠诚协议是指就是男女双方在婚前或婚后，自愿制定的有关在婚姻存续期间夫妻双方恪守婚姻法所倡导的夫妻之间互相忠实的义务，如果违反，过错方将在经济上对无过错方支付违约金、赔偿金、放弃部分或全部财产的协议。《婚姻法》第四条规定：夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。这就是法律对夫妻之间忠诚义务的规定。但这一条规定仅是一项法律精神和法律原则，不具有可操作性，且根据《婚姻法解释一》规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。”
（二）夫妻之间“忠诚协议”的效力 忠诚协议在司法实践中有不同的观点，有的法院认为忠诚协议的内容属于道德约束的范畴，此类约定的履行和制裁都属于道德的范畴，不是法律的问题，法院不应用法律的强制力来约束本应属道德管辖的内容。有的法院认为当事人有权约定对自己财产的任何处分，只要不违反法律规定就应认定有效，有效的协议就应当受到法律的保护。
笔者认为这还是要根据协议本身的具体内容来确定。首先要看夫妻一方违反“忠实义务”的程度，是否违反了婚姻法第四条规定的夫妻的忠实义务，只有严重违反了夫妻忠实义务，才是法律调整的范围。而且根据目前的《婚姻法》的规定，只有以重婚、有配偶者与他人同居等严重违反了夫妻忠实义务导致婚姻关系结束，无过错方才可向对方要求赔偿。其次在满足第一个条件下，还要看无过错方要求的赔偿金额是否合理，赔偿的数额一般是与损害事实和损害程度相关的。 在本案中王某没有构成法律上严重违反夫妻间忠实义务，在本协议中的王某将全部财产给予陈某，并赔偿陈某5000万元的说法严重背离了《婚姻法》的立法精神，所以此协议一审法院、二审法院都不采纳，认定无效。 热点六：婚前与婚后多份财产协议的效力问题 【关键词】 离婚 多份财产协议 财产协议的效力认定 一、基本案情 上诉人（原审原告）谭某与上诉人（原审被告）王某于2006年结婚，2011年，谭某诉至法院，要求与王某解除婚姻关系。结婚当日双方当事人签订了婚姻财产约定：1、房屋一套与地下停车位两个，厂房两栋，宿舍楼一栋，别墅一栋，两家制衣厂，别克君威轿车一辆婚后均属于女方所有；2、两制衣厂注销后建立的新企业婚后产生的利润为夫妻共同财产，新企业产生的债务为夫妻共同债务。2007年两人又签订了一份《婚姻财产约定补偿协议》对原协议第二项修改为：1、男女双方和睦相处的情况下，共同拥有不分彼此；2、如果由男方原因引起离婚，男方不享有上述财产；3、由女方的过错引起的离婚，男方拥有上述财产的一半，4、对于王某女儿王甲（王某与前妻所生），男女双方有义务抚养至其学业结束，王甲结婚，双方共同支持10万元人民币。婚姻财产的约定到此结束，双方不得更改。 2010年，夫妻双方在律师的见证下签订了《婚姻财产约定补偿协议二》，1、女方婚前的各项房产为女方婚前财产；2、制衣公司与制衣厂属于女方个人财产，盈亏均与男方无关；3、由上述制衣公司与制衣厂注销成立的新公司属于女方个人财产，盈亏均与男方无关；4、双方关系存续期间，男方在女方公司名下工作，女方承诺（1）为其缴纳个人保险（2）每月支付500元给男方女儿，该女的学费、大病费女方承担一半，直至其大学毕业；（3）孝敬男方父母及赡养其安度晚年。如果男方离职，上述三项自行失效。5、若因女方的原因导致双方离婚，女方一次性支付男方30万元，因男方原因导致离婚的，女方不需给女方任何补偿。 二、争议焦点 1、数个婚内财产协议的效力认定 2、谭某有无义务给付王某补偿款？ 三、法院判决 一审案号：（2011）浦民一（民）初字第4182号 一审案号：（2012）沪一中民一（民）终字第743号 二审合议庭：黄蓓（审判长）、马丽（主审法官）、吴家连 【一审法院】认为：夫妻双方因多次争吵及男方多女方的数次殴打行为确认夫妻二人感情确已破裂，准予离婚。夫妻二人在财产协议中涉及的财产按照约定归谭某所有，婚后购买的两辆汽车及婚后存款、房屋装修费为夫妻共同财产，应依法予以分割。因此，一审法院判决：（1）准予谭某与王某离婚；（2）王某处的别克君威归谭某所有，其余各处财产归各自所有；谭某应一次性付给王某财产补偿款人民币950000元；（3）离婚后，谭某、王某居住问题自行解决。 判决后，谭某不服提起上诉，要求法院撤回原法院判决的第二项。 【二审法院】认为：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产及婚前财产的约定，对双方具有约束力。原审法院判决谭某应一次性付给王某财产补偿款人民币950000元无法律依据，但因王某与谭某婚姻关系存续五年，王某对家庭和谭某公司都有一定的贡献，故二审法院对原审法院判决进行相应的变更，改判为谭某一次性给付王某经济补偿款人民币350000元。 四、律师点评 在本案中一共涉及到三份夫妻财产协议，我们要解决的问题是首先这三份财产协议各自的效力，其次，就是夫妻之间存在多份财产协议时，在司法实践中以那一个为准。 （一）夫妻财产协议的效力 夫妻财产协议的效力要综合考虑到《婚姻法》、《合同法》与其他强制性的法律规定及公序良俗的原则来综合考量其是否有效。 首先《婚姻法》第十九条的规定是其订立的法律依据，其规定夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。 其次协议订立双方必须为完全行为能力人，必须为双方真实意思表示，并且没有《合同法》中关于协议无效及可撤销情形的出现。 最后协议不违背公序良俗的原则。 在本案中三项协议为双方当事人自愿签订，王某主张协议系被迫签订无相关证据证明，不予采纳，协议内容亦不违反强制性法律规定和公序良俗的原则，相关条款符合《合同法》的相关规定，因此，法院认定三项协议均为有效协议。 （二）夫妻之间存在多份财产协议时，以那一份为准 在本案中三份协议均为有效协议，但三份协议内容各有不同，那到底是以那一项财产协议为准呢？ 根据我国《婚姻法》第十九条的规定可以看出我国《婚姻法》对夫妻之间的财产约定的立法精神是遵从夫妻双方对财产的自由约定，因此在存在先后顺序不同的有效财产协议时，法院首先认定每项协议是否有效，其次在根据协议订立的时间来认定最终使用那一份财产协议。 因此，在本案中，三份财产协议都有效的情况下，应该认定最后一次订立的《婚姻财产约定补充协议二》为处理其夫妻共同财产的依据。 热点七：因婚外恋签订的分手补偿协议性质与效力问题 【关键词】 婚外恋分手协议 补偿协议的效力认定 一、基本案情 上诉人（原审原告）陶某； 被上诉人（原审原告）刘某； 被上诉人（原审被告）周某； 陶某与周某与2005年登记结婚，2010年6月，刘某与周某发生婚外恋情，2011年7月，周某和刘某签订“补偿协议”，约定：1、周某在2011年7月17日前支付刘某2万元现金；2、至2011年8月开始到2012年1月，每月补偿刘某5000元现金。至此，周某一共支付补偿金5万元，之后，双方不得在任何时间、采用任何方式打扰和影响对方的生活、工作与朋友。2011年7月15日，周某通过银行转账给付刘某2万元。后陶某起诉至法院，请求判决：1、确认刘某与周某之间签订的协议无效；2、刘某返还分手补偿费2万元；3、刘某返还周某赠与的箱包、珠宝等物品及箱包77331.90元。 二、争议焦点 1、补偿协议是否有效
2、刘某是否应该向陶某返还2万元补偿款 三、法院判决 一审案号：（2011）浦民一（民）初字第44104号 二审案号：（2012）沪一中民一（民）终字第1400号 二审合议庭：羊焕发（审判长）、丁慧、孙歆（主审法官） 【一审法院】认为，此协议涉及婚外恋情，从《婚姻法》的角度上讲是有违背公序良俗原则的，从《合同法》的角度讲是侵犯了“社会公共利益”。但要区分对待，因为此协议是解除婚外恋情的协议，表明当事人的主动改过，不应当认定为有违公序良俗原则与侵犯了“社会公共利益”；至于陶某声称的其支付钱款是夫妻共同财产证据不足，周某可用自己的个人财产支付；对于陶某要求刘某返还周某赠与的箱包、珠宝等物品及箱包77331.90元，没有相关证据证明刘某从周某处所得上述钱款和物品，因此，法院判决：驳回陶某的诉讼请求。 【二审法院】认为此协议涉及婚外恋情，有违公序良俗原则，认定该协议无效；周某已经支付的2万元，不得要求返还，余下的三万元，周某不用在支付；对于陶某要求刘某返还周某赠与的箱包、珠宝等物品及箱包77331.90元，没有相关证据证明刘某从周某处所得上述钱款和物品。因此，二审法院判决：1、撤销原审法院的判决；2、周某与刘某订立的协议无效；3、驳回陶某是我其他诉讼请求。 四、律师点评 （一）婚外恋分手签订的补偿协议性质 在二审法院的判决中，法官把系争补偿协议定性为赠与合同，法官认为根据合同法第一百八十五条规定赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同是单务、无偿、双方的一个合同，结合本案中的协议周某无偿提供给刘某补偿金额，符合《合同法》中关于赠与合同的一个界定。 笔者则认为，定性为无名合同更为贴切。在涉案协议中，虽然周某支付给刘某相应的钱款，单单从金钱的角度来讲，好像刘某并未支付对价，与赠与合同的各项特征极为吻合。但是笔者认为，周某给予刘某的钱款不单单是单方的赠与，实质上是对刘某的经济补偿，作为结束婚外恋关系及保证不骚扰对方的一项经济补偿，并不能认定为是单方赠与行为。参照本热点二“为解除同居关系而签订的金钱补偿协议的效力问题”，其中为解除同居关系而签订的协议与此涉案协议属同种性质，因此，笔者认为应定性为无名合同。 （二）婚外恋分手签订的补偿协议效力 一中院判决认为婚外恋分手签订的补偿协议因涉及婚外恋爱，协议当事人双方危害到了合法婚姻当事人的权益，因此认为该协议违反了公序良俗原则，为无效协议。 所谓公序，即社会一般利益，在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。所谓良俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括我国现行法所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚。公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，虽然此原则只是规定在《民法》中的一条基本原则，并没有细化为具体的法律规范，但这一原则在民事审判中的运用具有重要的意义，是法官在具体的民事案件中行使自由裁量权的重要指引。 热点八：有瑕疵的代书遗嘱效力问题 【关键词】遗产分配 瑕疵遗嘱的效力 代书遗嘱的效力 一、基本案情 被继承人宋甲于2010年3月死亡，生前留有一套房屋，其夫谢某于2004年去世，两人共有六名子女，分别为谢A,谢B，谢C，谢D，谢E，谢F，其中谢F于1965年死亡，李某为其独生女，至此，宋甲的合法继承人为谢A，谢B，谢C，谢D，谢E与李某，后因系争房屋的分割无法达成一致意见，谢B与谢C上诉至原审法院，要求法院依法分割系争房产。 案件审理中，谢A提供一份宋甲的代书遗嘱，此遗嘱由案外人印某在2008年8月14日代书，由瞿某与宋乙在2008年15日见证，后四人在遗嘱上签字。后宋乙不原出庭做证，经谢某同意，把其名从遗嘱的复印件上抹去。瞿某则声称自己是被谢A叫过去做见证的，过去之后就听印某把遗嘱念了一遍三人在上面签了字，宋乙是否在场已不记得。 二、争议焦点 1、谢A提供的遗嘱是否有效？ 2、系争房产该如何分配？ 三、法院判决 一审案号：（2011）浦民一（民）初字第24907号 二审案号：（2011）沪一中民一（民）终字第2591号 再审案号：（2012）沪一中民一（民）再终字第9号 再审合议庭：刘琳敏（审判长）、沈洁、王军（主审） 【一审法院】认为：谢A提供的遗嘱中，两位见证人并未见证遗嘱的设立过程，而且不能提供遗嘱原件，认定涉案代书遗嘱无效。系争财产按照法定继承进行分割，因李某放弃继承权，因此，一审法院判决：系争房屋由除李某以外的五位继承人各占1/5的份额。 谢A不服提起上诉，并在二审中提供了遗嘱原件。 【二审法院】认为，虽然谢A提供了遗嘱的原件，但是并没有足够的证据证明两位见证人见证了遗嘱的设立过程，而且，其中一位见证人的名字还被抹去，遗嘱的效力仍无法认定。因此，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 谢某申请再审。 【再审法院】认为，系争遗嘱有两个以上见证人印某、瞿某见证并由其中一人印某代书，且有被继承人和见证人的签名，见证人与与继承人五厉害关系。虽然存在前日写好，次日签名的情况，但不违反国家强制性法律规定。且就见证人宋乙的名字被抹去这一事实，缺少宋乙的见证并不影响遗嘱的效力。因此再审法院判决：撤销一、二审法院判决，驳回谢B，谢C要求按照法定继承处理房产的诉请，依照遗嘱进行继承。 四、律师点评 此案件中有两个问题需要我们弄清楚，瑕疵遗嘱效力认定问题和代书遗嘱的效力认定问题。 （一）瑕疵遗嘱的效力认定问题 瑕疵遗嘱顾名思义，就是遗嘱本身在外观上存在一定缺陷的遗嘱，遗嘱本身因自身残缺、修补或内容文字被涂改、删除、增添，签字、印章欠缺等因素而影响其效力。 在法律实践应用中，对与瑕疵遗嘱的效力认定一般包含两个层面。第一个层面要看当事人提供的是否为原件。如果当事人提供的为复印件，且又无其他证据证明，对方当事人又不予以认可，则不能单独作为证据适用，法院不予采纳。正如本案一审法院中的情形。第二是要审查瑕疵的类型和程度，这就要看法官的自由裁量了，看遗嘱的瑕疵是否足以影响遗嘱的效力。 （二）代书遗嘱的效力认定 《继承法》第十七条规定：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。 第十八条下列人员不能作为遗嘱见证人： （一）无行为能力人、限制行为能力人； （二）继承人、受遗赠人； （三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。 第二十二条无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。 遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。 伪造的遗嘱无效。 遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。 根据以上法条可以很清晰的看出代书遗嘱的效力认定标准，在本案中，代书遗嘱很显然是符合以上条文的规定，因此，再审中系争遗嘱被认定为有效。
热点九：抚养费纠纷中儿童利益最大化原则适用问题 【关键词】 抚养费 儿童利益最大化原则 一、基本案情 上诉人（原审原告）小陆为被上诉人（原审被告）陆某的女儿，陆某于2011年与其妻离婚，每月给付小陆抚养费260元，2012年6月小陆向原审人民法院起诉，要求陆某增加抚养费到每月1000元。一审法院向市社保中心及税务部门查证，陆某自2008年6月至今没有社保和个人所得税交纳记录。 二、争议焦点 1、陆某在经济状况不好的情况下，是否可以拒绝增加孩子的抚养费问题。 三、法院判决 一审案号：（2012）徐少民初字第53号 二审案号：（2012）沪一中少民终字第49号 二审合议庭：秦明华（审判长）、蒋红玮、潘兵（主审法官） 【一审法院】认为：经法院向市社保中心及税务部门查证，陆某自2008年6月至今没有社保和个人所得税交纳记录，也就是陆某处于失业状态，小陆要求增加抚养费，但是有无证据证明陆某有经济收入。因此，一审法院判决：驳回小陆的申请。 【二审法院】认为：陆某作为孩子的非抚养方，每月给付小陆抚养费是其法定义务，根据当地的生活水平，每月260元的给付标准在当地生活实属太低。根据儿童利益最大化原则，综合考虑各方因素，依法判决：撤销原判，改判陆某依法支付小陆抚养费每月500元。 四、律师点评 在本案的审理过程中，二审法院提出了一个“儿童利益最大化原则”，我们来看一下其法律基础与在实践中的应用。 （一）儿童利益最大化原则 1989年11月21日，在1924年国际联盟制定的《儿童权利宣言》和1959年联合国制定的《儿童权利宣言》的基础上，联合国一致通过了《儿童权利公约》。1990年9月2日，该《公约》正式生效。 联合国《儿童权利公约》确立了四项基本原则：无差别歧视原则、最大利益原则、生存与发展原则、参与原则。其中最关键、最基础、最重要的就是最大利益原则。该原则在其他若干国际公约和区域性条约中多次被重申，可见该原则在儿童权利保护中举足轻重的地位。 该原则主要体现在《公约》中第3条、第9条、第18条、第20条、第21条等条文中。第3条第1款最为典型地反映了这一原则，该条款规定：“关于儿童的一切行动，不论上由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”。 所谓“最大”就是要以儿童的健康、幸福和尊严为上，要以儿童的生存与发展为主，要以儿童的有效参与为先，要以儿童的优先保护、特殊保护乃至无差别歧视为本，这是所有决策者、执法者考虑一切问题的出发点。（观点来源于中国法学会《民主与法制》总编辑刘桂明） 我国《未成年人保护法》第3条，第51条第一款，第52条第一款；《婚姻法》第21条第一款与第二款，第36条第三款，第37条第一款与第二款都规定了相关内容。 （二）儿童利益最大化原则在法律实践中的应用 儿童利益最大化原则作为一项法律原则，在司法实践中可操作性低，其更多的依赖于法官的自由裁量权，但其作为一项最大限度的保护儿童利益的法律原则，理应作为儿童赡养费纠纷案件的指引。 我国的相关法律规定也对儿童的抚养费问题做了一些规定。《婚姻法》第三十七条规定：离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。 《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条：子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。 上述法条的规定为儿童抚养费纠纷案件中的判决提供了法律规范，是法院判决的依据。但是儿童利益最大化原则作为一个法律原则，其立法精神应贯穿于案件始终的，是平衡经济收入、家庭和谐和儿童健康成长的重要立法原则。 热点十：追索未成年人抚养费纠纷中的诉讼时效问题 【关键词】 未成年人抚养费 诉讼时效 一、基本案情 上诉人（原审被告）向某， 被上诉人（原审原告）朱某某， 法定代理人朱某（系朱某某父亲） 朱某与向某于1993年登记结婚，1994年10月育有一女。两人于2003年10月登记离婚，约定孩子暂由朱某抚养，从离婚后第五年起，向某每月支付朱某某抚养费600元。离婚后实际上朱某某与朱某和向某均有共同生活。在2008年到2012年向某为朱某购买手机、配眼镜、支付脊柱矫正器等生活所需费用。因向某未按约定支付抚养费，朱某以朱某某的名义起诉，要求判令向某支付朱某某抚养费3万元及其利息。 朱某某在一审庭审时表示，2007年母亲再婚后与继父对自己非常关心，其在母亲处的一切费用均由母亲承担，现母亲为其感情和生活的最大依靠。而父亲只为其提供学费和生活费，其他日常费用父亲很少提供。称该诉讼并非本意，恳请法院撤回其父亲的无理要求。 向某上在二审中提出1、孩子实际跟随向某生活的时间较长；2、因朱某的不作为，向某在孩子身上的花销远高于朱某；3、原告的诉请中有20个月的已超出了抚养费的诉讼时效。要求撤销原判，驳回朱某的诉讼请求 二、争议焦点 1、向某是否应当支付其3万余元抚养费及其利息； 2、朱某的诉请中的20个月是否超出了抚养费的诉讼时效。 三、法院判决 一审案号：（2012）浦少民初字第179号 二审案号：（2012）沪一中少民终第41号 合议庭：蒋红玮（审判长）、潘兵、陆文奕 【一审法院】认为：朱某与向某在离婚时就孩子抚养问题达成了协议。该协议系双方自愿订立且符合法律规定，故该协议对双方当事人就有约束力。因此判决：向某支付朱某某2008年10月至2012年5月止的抚养费2万余元，驳回朱某某其余诉讼请求。 【二审法院】认为：朱某与向某在离婚时对孩子抚养达成协议，双方当事人应当遵循协议中的合法约定。鉴于朱某某的实际抚养状况在2010年以后有所变化，抚养费用也应做适当调整。因此，二审法院判决：撤销原判决第一项判决，维持第二项判决，并判令向某支付朱某某2008年10月到2012年5月的抚养费人民币19500元。 四、律师点评 此案件中涉及到了诉讼时效的问题，其热点就是追索抚养费诉讼时效问题
（一）未成年人追索抚养费诉讼时效的性质与儿童利益最大化原则 《民法通则》第一百三十五条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。那么追索抚养费的诉讼时效适用民法通则的二年诉讼时效的规定吗？ 根据《婚姻法》和《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体规定》中的相关规定，离婚父母给付子女抚养费是其法定义务，此抚养费的给付是基于父母子女的身份关系而产生的，不仅仅是财产的给付。而且抚养义务是要履行到孩子成年为止的。是具有身份关系的金钱给付行为。因此，不能简单的适用《民法通则》中二年诉讼时效的规定。 并且根据儿童利益最大化原则，适用《民法通则》中的二年诉讼时效的规定，亦有悖此原则的立法精神。 （二）未成年人追索抚养费诉讼时效的起算时间 上海市高级人民法院2002年第2期《民事法律适用问答》对于追索抚养费适用诉讼时效的问题，认为：未成年人请求支付抚养费的，在其未具有完全行为能力之前，请求义务人支付抚养费的，不受诉讼时效的限制；在其已经具备完全民事行为能力后提出追索请求的，则应当受诉讼时效的限制。 依据我国的相关法律规定，在结合抚养费的身份关系的性质，并参照儿童利益最大化原则，未成年人追索抚养费诉讼时效应自孩子成年时起算。 结 语 笔者文中所引案例皆来自于上海法院网，上海市中级人民法院发布的经典案例在总结审判经验、统一法律适用等方面起到了积极的作用，这些优秀案例的推出从弥补法律漏洞、促进法律完善方面推动司法进程。婚姻家事典型案例在明晰纷繁复杂的婚姻家事案件法律适用，合理规范法官的自由裁量权方面起到了示范作用，对其他法院的判决能起到一个引导和借鉴的作用。 婚姻家事纠纷本身就复杂多变，涉及面广，牵涉的财产类型多样。作为婚姻家事律师，在我们处理具体案件的过程中往往遇见不少新的案件类型或是复杂多变的案情。同居、婚外情、感情补偿协议、婚内财产约定等现象近些年频发在婚姻家事案件中，在这些关系中所涉及的财产处理问题，往往没有具体法律规定可查，或是存在法律适用的竞合问题。 本文中所涉及的婚姻家事十大热点问题，正是针对上述问题对上海市中级人民法院发布的案例有选择的进行了总结。为了最大限度还原法院判决思路，笔者尽可能的保留法官的观点与分析，在此过程中，笔者也加入了自己的一些观点，与大家分享，望能在同居、婚外情、感情补偿协议、婚内财产约定、儿童抚养费诉讼时效纠纷等特殊的婚姻家事问题上与大家共同学习，希望有所收获。 （完） |
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