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赵 -治 腾讯研究院法规研究总监 杨 -乐 腾讯研究院高级研究员 彭宏洁 腾讯研究院研究员 柳雁军 腾讯研究院研究员 2014年3月15日，新修订的《消费者权益保护法》（以下简称新《消保法》）正式实施。在一年多的时间里，新《消保法》在保护消费者合法权益方面成效斐然。但同时，在电子商务领域，随着移动互联网技术的发展，智能手机大范围的普及，广大消费者在传统PC端网购的基础上，逐渐转向在更便捷的移动端进行网购，规模化后形成了现在社会舆论关注的“微商”。“微商”这一新型电商模式的出现，在给消费者带来便捷购物的同时，也产生了个别侵害消费者合法权益的问题，给新《消保法》的实施带来难题。 一、“微商”的三类模式
在近几年，随着移动互联网技术的发展，电子商务行业呈现出移动化、模块化、碎片化三大发展方向，并相应形成所谓“微商”的三类模式。 （一）移动化电商 随着移动互联网技术的飞速发展，以及移动智能终端的大量普及，传统电商平台从PC端自然延伸、移植到移动端，产生了移动电商活动。其中，常见的包括手机淘宝、手机天猫、手机京东等，以及最近新兴的口袋购物等独立的APP应用，都属于这一类型。根据艾瑞统计，2014年，中国移动购物交易额在整个网络购物市场中占比33%。在具体企业份额中，阿里无线（包括手机淘宝、手机天猫）、手机京东、手机唯品会占据前三位，分别是86.2%、4.2%、2.1%。其中，阿里无线一家独大，占比86.2%，其无线端通过“淘宝+天猫”提供平台服务，再由交易入口向无边界生活圈转型。而京东仅占到了4.2%的市场份额，与阿里相去甚远。 （二）模块化电商 模块化电商，是指除了传统电商公司自己开发的独立移动应用外，其他的移动APP应用（如打车软件、影评软件等）为了充分利用其所拥有的用户资源，所做的一些商业化尝试，在其APP中嵌入电商模块，通过移动支付获取增值服务收益。这一类情况在借助LBS（位置定位服务）的O2O的商业模式中尤为普遍，充分体现了互联网的跨界融合特点，以及“基础服务免费，增值服务收费”的互联网赢利模式。类型多样，以下为几种典型体现： 1.“微信小店”。微信小店是腾讯公司基于微信社交工具的电商解决方案，与其他公众号类似，开通微信小店的公众号页面会提供该公众号经营者的详细主体信息。但微信并未对微信小店的功能进行推广、宣传，相关业务的开展由经营者自行运营。 2.新浪微博中的“微卖”。该产品由北京优舍科技有限公司基于新浪微博这一社交网络传播媒介而开发，为商品销售经营者提供商品售卖平台，帮助用户在微博中与好友分享自有商品，促进用户间的商品交易。任何人都可以使用“微卖”平台，利用社交信息的共享优势售卖各种商品。但基于移动互联网的发展趋势，该产品限制卖家只能通过手机端应用软件进行订单等销售管理。 3.豆瓣电影。本来是电影评论的APP应用，现在已经加入在线购买电影票模块，与支付宝打通，支持移动在线购票、选座。利用移动互联网技术，把线上工具和线下实体店连接起来，有助于吸引更多的线上客户到线下实体店去体验和消费。 （三）碎片化电商 碎片化电商，是指这类电商呈现出充分碎片化状态，从货品展示、沟通、支付到物流的交易各环节，用户可以充分利用各类工具（互联网工具或传统工具），根据自身需求，自主选择、自由组合，最终完成整个交易行为。此类电商具有显著的交易流程碎片化、交易工具碎片化、交易信息碎片化和交易证据碎片化的特点。作为某一个工具提供者，只能被动地参与到某一个或某几个环节中，无法了解交易流程的全貌。交易的证据和留存记录也是碎片化的，是互相割裂的。例如，一个卖家可以利用微博、朋友圈、淘宝、百度贴吧等进行商品展示，通过短信、电话、微信甚至线下进行议价，再通过银联、网银或者支付宝转账完成支付，通过快递完成物流。每一个环节都有若干种选择。 具体详见下表： 二、“微商”模式下消费者权益保护面临的瓶颈
2015年1月5日，国家工商总局公布了《侵害消费者权益行为处罚办法》（以下简称《办法》），对侵害消费者权益的行为类型进行了全面归纳，其第5、6条明确规定了两大类侵害消费者权益的行为，主要有10种提供商品或服务时的侵害消费者权益行为和9种提供商品或服务信息时的侵害消费者权益行为，这些行为在“微商”中同样存在，亦是消费者权益保护面临的主要瓶颈。具体包括： （一）提供商品或服务时的侵害消费者权益行为 《办法》第五条规定，经营者提供商品或者服务，不得有下列行为：（1）销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全要求；（2）销售失效、变质的商品；（3）销售伪造产地、伪造或者冒用他人的厂名、厂址、篡改生产日期的商品；（4）销售伪造或者冒用认证标志等质量标志的商品；（5）销售的商品或者提供的服务侵犯他人注册商标专用权；（6）销售伪造或者冒用知名商品特有的名称、包装、装潢的商品；（7）在销售的商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品；（8）销售国家明令淘汰并停止销售的商品；（9）提供商品或者服务中故意使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度；（10）骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务。 例如，周梦晗通过社交网络售卖毒面膜一事，属于侵害消费者权益行为的典型。据公开报道，22岁的周梦晗是河南商丘人，曾赴奥地利留学，回国后通过社交网络售卖面膜，其微博账号“坏脾气公子”拥有超10万的粉丝，除了在美拍和微博上发送皮肤细腻白皙的照片外，她每天还会在朋友圈里发送关于面膜、买家好评、交易打款、支付宝大额支出的截图等多条内容。2014年11月起，陆续有买家在网络上晒出面部发红、长痘甚至长毛的照片，称使用周梦晗卖的“三无面膜”后皮肤被毁，被医院诊断为过敏性皮炎和激素依赖性皮炎。多名曾经的粉丝、买家被周梦晗在微信中拉黑或屏蔽，有买家试图通过寄货和退货地址、电话找到她本人，发现地址和电话均不属实，至今尚未找到该行为人。 再如，2015年4月1日，杭州市经济技术开发区人民法院对浙江省第一起利用微信平台售假入刑案件进行了宣判，何某以销售假冒注册商标的商品罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并被处罚金人民币6万元。 （二）提供商品或服务信息时的侵害消费者权益行为 《办法》第六条规定，经营者向消费者提供有关商品或服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：（1）不以真实名称和标记提供商品或者服务；（2）以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务；（3）作虚假或者引人误解的现场说明和演示；（4）采用虚构交易、虚标成交量、虚假评论或者雇佣他人等方式进行欺骗性销售诱导；（5）以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品或者服务；（6）以虚假的“有奖销售”、“还本销售”、“体验销售”等方式销售商品或者服务；（7）谎称正品销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品；（8）夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者；（9）以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者。 例如，据金山毒霸2012年发布的统计数据，当时新浪微博上约有8万微博大号从事虚假广告营销，平均每天转发18万条，每1秒钟就有5人因为微博虚假广告而买到假货，平均每天造成网民损失高达千万元。 三、“微商”模式下消费者权益保护的合理路径
面对“微商”中存在侵害消费者合法权益的问题，我们应当按照新《消保法》的有关规定，从中寻求解决问题解决路径。
（一）经营者，作为“微商”中的重要主体，应严格按照新《消保法》规定，履行应尽的责任和义务。 新《消保法》明确规定了经营者的基本义务和法律责任，尤其针对网络购物，还专门规定了“网购七日无理由退货”、“网购经营者的特别提示义务”等。作为“微商”的经营者，亦应受新《消保法》约束，按照新《消保法》的相关规定，主动履行应尽义务，全力维护消费者合法权益。同时，还应主动接受政府部门的监管和广大消费者的监督，将自己的行为置于阳光下，不断查漏补缺，全力规范自己的行为。 （二）消费者，应从自身做起，全方位保护自己合法权益。 首先，提高风险意识。作为消费者，在享受便利购物的同时，亦应充分意识到这一问题。在购物时，首先要充分了解经营者的基本信息，这是安全购物的第一步。在付款方式上，尽量选用安全中立的第三方支付平台，在确认货物质量无误后，再行确认付款。还要注意妥善保管交易凭证，包括经营者通过各类工具发布的商品信息、沟通记录、汇款凭证及用途等，以便在纠纷发生时，能够提交充足证据证明。在提高风险意识的同时，还要增强监督意识，加大对于“微商”中侵害消费者权益的不法经营者的举报力度，一旦发现经营者有类似行为，积极主动进行举报，全力维护自身合法权益。 （三）政府有关部门，亦应主动求变，做好相应的监管工作。 首先，加强舆论引导，提高消费者风险防范意识。加大舆论宣传力度，提示对交易固有风险予以必要防范。例如，可以提醒消费者收到网站链接时，在确认来源可靠前不要轻易打开网站地址；不要轻易在非官方网站、不受信任的网站上输入账号密码；如若发现任何等不法行为，应第一时间进行举报等。其次，要根据“微商”的新变化和新特点，制定合理有效的监管措施。“微商”依托于移动互联网，不同于传统的PC端网购，作为政府有关部门，要主动适应新变化和新特点，在吸收原有合理监管经验的基础上，不断总结形成适合“微商”模式的监管措施，全力规范“微商”经营者的行为，尽力保护消费者合法权益。 （四）网络交易平台提供者和碎片化工具提供者，作为“微商”中的重要主体，亦应在保护消费者合法权益中发挥重要作用。 在“微商”的主体中，除了经营者之外，还有各类的服务提供者，一类是移动化电商和模块化电商中的网络交易平台提供者；另一类是碎片化电商中的碎片化工具提供者。它们作为“微商”中的重要主体之一，亦应在保护消费者合法权益中发挥重要作用。但由于两类服务提供者主体性质的不相同，其承担的责任也不尽相同，简要归纳如下： 1．第一、二类“微商”中的网络交易平台提供者，应承担网络交易平台的责任 在电商移动化、电商模块化两种类型中，存在真正意义上的“网络交易平台”，网络交易平台提供者按照新《消保法》的规定主动承担应尽责任，不容回避。新《消保法》第44条规定：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务而合法权益受损的，可以向销售者或服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。” 2．碎片化电商模式涉及多种工具提供者，应履行应尽的社会责任 （1）工具提供者具有不同于网络交易平台的特殊性 从交易环节看，如前所述，卖家可以在微博、朋友圈中发布商品交易信息，然后引导消费者通过即时通信工具就交易进行讨价还价，再通过第三方支付工具、银联支付甚至货到付款的方式完成支付，最后由卖家选择使用哪家快递公司发货。整个流程没有在任何一款产品中形成完整闭环。在这种交易模式中，无论哪一个单独的工具都无从了解和控制整个交易过程。 从工具角色看，根据上述对网络交易平台提供者的构成要件分析，微博、微信、陌陌、短信、电话等设立的主观目的都不是为了促成交易和开展交易活动。此类工具提供者在某个交易所涉各个环节中，仅提供某一类别的技术服务。不能因为个别用户的碎片化使用——在信息发布空间中发布了与交易相关的信息，或利用即时通信工具进行了与交易有关的沟通，或者仅使用了第三方支付工具，就将其认定为网络交易平台，否则，包括基础电信业务经营者在内的所有线上的任何平台企业、线下的非交易场所，都会因为个别用户的个别行为而被认定为“交易平台”，这显然不合常理。就像用户利用短信、电话发布了商品交易信息，通过网银、银行柜台、银联等第三方支付进行转账，但电信运营商、银行不能被认定为交易平台一样。又如，人们经常在咖啡馆、酒店谈生意，是否就意味着咖啡馆、酒店就此变成了贸易市场，进而需承担相应责任？显然不是。同样，包括基础电信业务经营者在内的所有的线上平台企业，也不能因为个别用户的行为而被认定为网络交易平台。 从用户群体看，使用碎片化电商模式的，往往是“熟人社会”中进行民事行为的平等主体。其中受媒体关注的微信朋友圈，就是典型的“熟人社交”。用户通过微信朋友圈从事电商活动，依托于社交人际网络，基于朋友之间的信任产生，是熟人社会体系下具有完全民事行为能力和民事责任能力的民事主体间的自由活动，且我国已经建立了完善的民事纠纷解决机制，行政机关和工具提供者无需过多干预。 ①微信朋友圈是双方自愿互相添加、互相关注和取得基本认可后的结果；其内容仅可被已经加为好友的用户阅读。用户要想通过朋友圈从事“电商”活动，首先要通过对方的审核，被加为好友。而用户之间互相加为好友，需以相互了解信任为基本前提。如遭受其他用户交易信息骚扰时，还可选择屏蔽对方朋友圈、将对方加入黑名单，或者举报、删除该用户。总之，每个用户应对其线下及线上的行为具有起码的自知、自治能力，应当能够判断一般风险。这一点与其他“微商”模式在陌生人之间进行有根本区别。 ②作为一种熟人社会内部平等自愿的交易活动，如果发生纠纷，属于一般性民事活动，用户可采取自主协商、民事诉讼等多种救济途径。如果发生法律纠纷，可直接联系对方要求其进行赔偿，也可以通过民事诉讼的方式，追究卖家责任，维护自身权益。如果发生诈骗、售假等行为，严重的还可以向公安部门举报，追究其刑事责任。无需根据新《消保法》第44条的规定，要求“网络交易平台提供者”提供经营者的有效信息。 ③微信朋友圈不是“向不特定多数人”的公共传播，而是封闭的私人空间，属于公民个人通信自由范畴，是受宪法保护的个人基本权利，是典型的私人领域。公民在微信中点对点的通信自由和通信秘密受到宪法保护，微信工具提供者无权对其内容进行检查或审核；除非有刑事案件发生，一般的行政机关也无权介入其中。 （2）工具提供者应主动履行社会责任，协助做好消费者合法权益保护工作。 目前，新《消保法》中仅规定了网络交易平台提供者的责任，并未就碎片化的工具提供者的责任做出专门规定，这应属新《消保法》实施过程中出现的新情况之一，但作为各类工具提供者，亦应主动履行社会责任，协助做好消费者合法权益的保护工作。 ①从自身做起，建章立制，尽力保护消费者合法权益。首先，完善用户风险提示制度。为了避免用户在微信中遭受资金转账、交易受骗等各类损失，在工具软件内置风险提示模块，预设大量账号安全、财产安全等方面的相关关键词。只要用户聊天内容包括相应关键词，即自动触发该提示功能，从各个角度对消费者进行风险提示。其次，畅通用户举报渠道。广大的消费者在遭受不法侵害时，往往难以找到举报途径，作为工具提供者，可以在其工具内，提供多种举报途径，不断完善举报流程，并及时对消费者的举报进行处理回复。再者，对恶意网址进行拦截与提示。作为工具提供者，可以凭借其技术优势，充分利用恶意网址数据库，为消费者提供网址拦截及提醒的功能。同时，还可以对在工具中将打开的链接加入了专门的安全扫描，并使用专门的恶意网址检测系统进行风险评估，对于在数据库中已确定为恶意的网址进行阻止访问处理，对于无法确定风险的网址给予安全提示，可以有效阻止恶意网址的扩散传播。 ②在主动作为的基础上，配合政府部门，探索共建长效治理机制。首先，开展专项研究合作。作为工具提供者，可以全力配合政府部门，共同开展合作研究，比如采取专项课题研究、成立专家库、召开专家研讨会等方式，形成共识，正本清源，促进产业健康有序发展。其次，建立重大专项行动联动机制。针对部分“微商”中存在的侵害消费者合法权益的违法行为，工具提供者应依照政府部门的统筹部署，建立起重大专项行动的联动机制。针对专项行动目标，发现疑似问题，及时向政府部门举报线索，并根据政府部门的认定结果配合执法。 综上所言，“微商”模式下如何实现消费者合法权益的保护，已经成为摆在我们面前不容回避的问题。但就目前而言，“微商”模式下还存在许多传统立法所无法涵盖的问题，需要我们认真分析探讨。鉴于此，我们应当在坚决贯彻落实新《消保法》规定的基础上，严格落实经营者和网络交易平台提供者的法律责任，并积极探索碎片化电商模式所涉及的多种工具提供者的社会责任承担方式，以期更好实现维护消费者合法权益的预期目标。 |
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