|
律师解读：北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)
全市法院受理的金融类委托理财合同纠纷案件数量近年来明显增长，为了统一法律适用原则，正确处理案件，经过对审判实务问题的深入调研，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国证券法》以及有关的法律法规、司法解释的规定，提出本指导意见。 一、适用范围 金融类委托理财合同纠纷案件，是指法院受理的受托人和委托人为实现一定利益，委托人将其资金、证券等金融类资产根据合同约定委托给受托人，由受托人在资本市场上从事股票、债券等金融产品的交易、管理活动所引发纠纷而诉之法院的民商事案件。 ------法条解读 本条规定没有对金融类委托理财合同的性质进行明确，是属于信托合同呢，还是代理合同，亦或是其他？这直接关涉合同双方权利义务的界定和风险承担。建议结合“资产是否专业”和“交易中使用的谁的名义”两条标准加以区分，划分为信托型委托理财合同和委托代理型委托理财合同。 如果同时具备“委托人将资产转移交付于受托人”和“以受托人自己的名义管理处分财产”两项条件，则认定为信托型委托理财合同。反之，如果有一项条件不符合，则不属于信托合同。实践中多见的情形主要有两种，第一种情形是受托人直接用委托人以自己名义开通的账户进行管理，第二种情形是虽然资产进行了转移，但受托人仍然是委托人的名义进行管理，这两种情况应当认定为委托代理合同。 二、经过中国证监会批准的、具备客户资产管理资质的证券公司作为受托人订立的金融类委托理财合同，应当认定有效。 相关法条： 《证券公司客户资产管理业务管理办法》第四条，证券公司从事客户资产管理业务，应当依照本办法的规定向中国证监会申请客户资产管理业务资格。未取得客户资产管理业务资格的证券公司，不得从事客户资产管理业务。 ------法条解读 本条仅仅规定的是以证券公司作为受托人签订金融类委托理财合同的情形，与《证券公司客户资产管理业务管理办法》第四条的规定相呼应。 三、下列主体订立的合同应当认定无效： 1．未经中国证监会批准、未取得国家外汇管理局额度批准的境外机构作为委托人订立的金融类委托理财合同； 2．未取得特许经营资质的证券公司作为委托人订立的金融类委托理财合同； 3．不具备金融类委托理财资质的其他非金融机构作为受托人订立的金融类委托理财合同； 4．其他主体违背相关法律法规订立的金融类委托理财合同。 ------法条解读 本条指导意见通过列举的方式明确规定了认定金融类委托理财合同无效的几种情形，分别就未取得相应资质的境外机构、证券公司和非金融机构签订委托理财合同的效力进行了规定，并且将第四款作为兜底条款，以上三类主体以外的其他主体违反相关法律法规的规定订立的金融类委托理财合同亦无效。 委托理财合同之受托人，主要包括三类：金融机构法人，一般企业、事业单位等非金融机构法人，以及自然人。 对于金融机构法人，在其没有取得相应资质的情况下，以其作为受托人的金融类委托合同无效。 对于一般企业、事业单位等非金融机构，对以其作为受托人的金融类委托理财合同当然无效。此指导意见是否合法有待商榷。由于《证券法》、《信托法》《证券投资基金法》仅针对金融、证券以及基金管理机构从事委托理财业务予以规制，而且相关主管部门多以特定对象确定监管范围，因此导致资产管理（投资咨询）公司、一般公司乃至事业单位等非金融机构法人的委托理财行为缺乏法律法规层面上的规范，但是并不能因此直接认定该类合同无效。依据《合同法》第五十二条的规定，只有违反法律法规的规定才能认定合同无效，本指导意见缺乏相应依据。 “法无明文禁止皆自由”，对于受托人是个人的情况，只要不符合《民法通则》、《合同法》等关于认定合同无效的情形，均不应该否认合同的效力，现行司法实践亦是如此操作的。 但是需要关注的是：（1）若该自然人有在同一时期内共同或者分别接受社舍上不特定多人委托从事受托理财业务，特别是进行集合性受托投资管理业务情形的，因该行为显然与其身份和资质不符，故应当认定合同无效；（2）我国《证券法》第四十三条规定，证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定期限内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。2009年4月1日起实施的修订后的《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》也规定，除法律、行政法规另有规定外，基金管理公司的员工不得买卖股票。证券业从业人员不得买卖法律禁止买卖的证券，不仅包括直接以自己的名义买卖相关证券，也不得以化名、他人名义等买卖禁止买卖的证券，证券业从业人员通过自己实际控制的账户买卖相关证券的行为都是被禁止的。因此，对于以此类人员作为受托人的委托理财合同效力需要特别注意。 四、金融类委托理财合同中的保底条款，原则上不予以保护。对于履行此类合同发生的损失，法院应当根据当事人各方的过错程度以及公平原则，确定各方当事人应当承担的责任。 ------法条解读 “保底条款”是人们对各种委托理财合同中委托人向受托人作出的保证本金不受损失，超额分成、保证本息最低回报，超额分成、保证本息固定回报，超额归受托人等约定的统称。 对于“保底条款”的效力，在理论和实务界均存在争论，对此问题，北京市高级人民法院采取的是原则上不予以保护的态度。这有两点需要注意：（1）“原则上”，意思是不予保护原则，予以认可为例外。对于证券公司等法律明确规定不得约定保底条款的情况当然不予保护。对于哪些特殊情况下予以认可和保护，有待进一步规定或者法官行使自由裁量权处理。（2）“不予保护”，并未采用“无效”的表述，对于已经按照保底条款支付的，按照当事人意思自治处理。 五、监管人没有承诺保证的监管纠纷，应当根据监管人进行监管的依据，区分不同情况，列明诉讼主体： 1、委托人根据其与受托人、监管人三方共同订立的金融类委托理财合同，单独起诉监管人的，法院应当向原告释明增加被告或第三人，并根据释明后的情形，决定是否将受托人追加为被告或者第三人。 ------法条解读 对于三方共同签订的委托理财合同，对于原告只起诉监管人的，对于是否追加受托人为被告或第三人，人民法院有释明义务。 2、证券公司作为监管人一方与受托人和委托人作为被监管人一方订立监管合同时：委托人依据金融类委托理财合同起诉受托人，又依据监管合同起诉证券公司的，为了便于查明事实，正确认定各方当事人的民事责任，法院可以合并审理；委托人依据监管合同单独起诉证券公司的，依据监管合同独立性的原则，法院不主动追加受托人进入此诉讼；证券公司为了自身利益，书面请求法院追加受托人参加诉讼的，可以追加受托人作为第三人进入此诉讼。 3、对于委托人和受托人共同通过授权委托函授权证券公司从事监管事务，委托人或受托人单独起诉监管人的，应当准许。 六、委托人以受托人法人分支机构为被告提起诉讼的，同时将该分支机构所属的法人列为共同被告，应当准许；委托人仅起诉法人分支机构的，法院不主动追加其所属的法人机构为当事人。 ------法条解读 有资格的法人分支机构与委托人签订金融类委托理财合同时，委托人对于是否将该分支机构所属法人列为共同被告享有自由选择权，人民法院不能主动追加或者要求委托人追加。 七、监管人在订立监管协议时，明知被监管的财产不属于受托人所有或者保证金账户资产并未达到当事人在合同中约定的额度，仍以监管人身份订立金融类委托理财合同或者监管协议的，监管人对委托人财产损失应当承担缔约过失赔偿责任。 相应法条 《合同法》 第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的应当承担损害赔偿责任： （一）假借订立合同，恶意进行磋商； （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚实信用原则的行为。 ------法条解读 监管人在订立合同过程中，明知受托人存在过错，其作为监管方有告知的义务，而其故意隐瞒这一重要事实，对于由此造成的损失理应承担缔约过失责任。但是此处存在一个问题，此时受托人亦存在过错，而该损失与监管人和受托人的过错均存在关联，二者的份额需要结合二者的过错进行划分。 八、监管人在履行监管协议时，知道受托人在证券业机构非实名开户或一个资金账户对应多个证券交易账户而未予提示的，监管人此行为构成对法律禁止性义务违反；监管人对委托人的损失应承担相应的过错赔偿责任。 ------法条解读 与第七条规定的情形不同，此时处于合同履行阶段，监管人需要承担的是违约责任。不过与第八条规定的情形部分类似的是，此时受托人亦存在过错，而该损失与监管人和受托人的过错均存在关联，二者的份额需要结合二者的过错进行划分。 九、监管人存在挪用委托金融类资产合同项下的委托资产或者违反有关规定划转委托资产的，应当承担相应的侵权损害赔偿责任。 相关法条 《民法通则》 第九十二条 没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》 返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。 《侵权责任法》 第六条 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 第十九条 侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。 ------法条解读 监管人侵犯委托人或者受托人的财产权益，理应承担侵权损害赔偿责任。 十、监管人违反监管合同约定，未履行及时平仓止损等监管义务造成委托资产损失扩大的，应当对损失扩大部分承担相应的赔偿责任。 相关法条： 《合同法》 第一百一十九条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 ------法条解读 受托人造成损失后，委托人有义务采取积极措施减少损失，而依据监管合同的约定，该部分责任将由监管人承担，监管人违反该义务，理应承担赔偿责任。 十一、监管人与受托人因恶意串通共同欺诈委托人、从事内幕交易、操纵市场价格等不正当交易行为损害委托人利益的，应当对委托人的损失承担连带赔偿责任。 相关法条： 《侵权责任法》 第八条：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。 第十三条：法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。 第十四条：连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。 支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。 《合同法》 第五十九条：当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。 ------法条解读 存在恶意串通损害第三人的情况下，属于共同侵权，要求串通者承担连带责任是《侵权法》等法律法规明确规定的。 十二、监管人在监管合同中约定为受托人履行金融类委托理财合同提供担保的，其在受托人不履行义务时应向委托人承担担保责任；合同无效的情形下，担保人承担补充赔偿责任。 相关法条： 1、《物权法》 第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 2、《担保法》 第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 3、《担保法解释》 第八条 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 ------法条解读 当监管人作为受托人的担保人时，需要按照《担保法》等相关法律法规的规定承担担保责任。在主合同，即金融类委托理财合同无效的情况下，监管人向委托人承担补充赔偿责任：（1）监管人的责任是第二位的赔偿责任，只有在受托人无法或者不能完全承担赔偿责任的情况下才由其承担责任；（2）监管人承担的是全部的补充赔偿责任，也就是不考虑其是否存在过错，也不区分其过错大小，对受托人因合同无效所应负的全部赔偿责任承担补充责任。这与《物权法》、《担保法》等法律规定不是完全一致，后者往往规定担保人只有在有过错的情况下承担相应的责任。 十三、资金账户人诉证券经营机构要求返还资金账户内资金，在证券经营机构提出相反证据时，应当根据双方的证据确认资金的权属。在争议资金账户下的资金来源多元化混同的情况下，应当按比例确定实际入资人对资金账户中资金享有的取回权。 ------法条解读 资金账户人要求证券经营机构返还资金账户资金时，除非证券经营机构能够提出相反证据，否则应当将该资金归还账户人。如果争议账户下的资金并非仅有单个入资人，法院应当按照比例确定实际入资人并确定其取回权。 十四、本意见下发之日起内部试行。 ------法条解读 本指导意见不能直接作为法院裁判的依据，但是可以在法院裁判说理时使用，而且仅仅适用于北京市法院系统内部。
|
|
|
来自： 昵称21921317 > 《待分类》
