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作者：柳建安 单位：镇江市中级人民法院 我国现行的民事诉讼模式，既非传统的职权主义模式，也非纯粹的当事人主义模式，在强调当事人诉辩与举证的同时，仍然要求法官通过发挥庭审功能，查明案件事实。 于是，绝大多数法官都自觉或不自觉地在法庭调查过程中，特别是在法庭辩论开始前，进行主动发问。这是法官在庭审中唯一可采的主动性办案措施，在很大程度上影响着法庭调查的效果和法官心证的结论。 1.确认事实。法官在庭审中对可能得到确认的事实，通常会以发问的方式加以固定。这是简化事实调查的有效捷径；律师对于可能需要进行确认的法律文书，有必要进行提前准备与慎重确认。 比如，法官在二审案件审理过程中通常会作如是发问：“上诉人（被上诉人），你方对原审认定的事实有无异议？”一旦双方均称无异议或称仅有部分异议，则法官可以把一审判决书中“经审理查明部分”中的绝大部分事实确认下来。 1.要件事实。律师代理与法官审理案件，最重要的莫过于厘清法律关系。法律关系的产生、变更和消灭必然基于特定的法律事实。律师提出诉讼请求必然需要基于特定的请求权。任何一项请求权的成立，都需要满足一系列的要件，其中的事实要件，则是法官审理案件必需查明的内容。 例如，侵权的事实、违约的事实、损害或损失的事实。原告如果对要件事实主动陈述清楚并能提供充分证据加以证明，则法官不会对此多作发问；反之，法官将可能针对要件事实中的不明确之处，如起因、经过、结果等，不断进行发问并要求进行举证，直到内心确认“原告能够完成或者不能够完成证明”为止。法官对于被告的反驳，一般不会作过多的发问，至多要求作出一些合理性解释；对于被告的抗辩事项，则会同审查原告举证一样，一直发问到内心确定“被告是否能够完成证明”为止。 2.审理规范。法律对于要件事实的规定或者描述，出于保证涵盖范围之需和适应情势变化之需，通常极为抽象与高度概括，且往往集中于内涵与特征。另一方面，法律语言本身的模糊性，也可能导致法律适用的不统一。因此，法院系统内部形成大量有关要件事实外延、表象或者认定方法的规范性文件。公开的包括最高院司法解释、工作意见、案件批复等；半公开或不公开的包括各级法院会议纪要、指导意见和审判指南等。这些规范性文件中的许多内容，都成为法官审查事实的指引与法官发问内容的来源。 比如，《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法发[2015]18号）第十六条规定：法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。据此，法官在庭审中就会对于款项交付的时间、地点、具体过程和事由进行发问；并对出借人的从事职业、经济状况等情况进行发问。 再如，《最高院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）规定：合同法第49条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。据此，法官就会对交易过程中是否存在诸如合同书、公章、印鉴等有代理权的表象形式进行发问，同时还会设计一系列问题，用以求证主张成立表见代理的一方是否善意且无过失。 3.心证需求。民事审判中需要认定的民事行为，主要是客观性的，但也有少部分包含有主观性成分在内。如“善意”“恶意串通”“胁迫”“知道或者应当知道”等。法官针对这些需要进行主观判断的事项，通常会设计一系列的问题进行发问，以寻求内心的确认。法官设计这类问题的内容，做法与习惯各不相同，且与案件中的其他客观事实及证据情况密切相关。 现略举两例加以说明。江苏省高院2013年民间借贷会议纪要第三条第（一）项规定：出借人知道或者应当知道所借款项并非用于家庭生产经营或共同生活的，可以认定该债务为夫妻一方的个人债务。法官在庭审中从不同角度反复地问出借人：“借款人以什么理由向你借款的？”“借款人借款时向你说了些什么？”“你对借款人所说的借款用途核实过吗？”“你认识借款人多久，知道他平时干什么工作？”等。这些问题的指向其实很明确，就是确认出借人是否知道或者应当知道所借款项的真实用途。法官如果通过出借人的回答，得出“出借人应当知道借款人借款是用于赌博”的心证，则会将相关借款认定为个人债务。 又如，担保法解释第三十九条规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。针对保证人是否知道以新贷还旧贷的问题，法官很可能围绕“保证人与借款人间的关系与联系、保证人对借款人经济状况的了解程度、保证人提供担保时的情形与过程”等问题，向保证人与借款人不断进行发回，并根据回答内容进行综合判断。 4.学术理论。一些民事案件中，事实的本身不存在争议，但事实的定性存在争议。此时，法官很可能基于相关事实定性的学术理论进行发问，以求准确定性。 比如，因民工在临时性工作过程中受伤而形成的人身损害赔偿案件中，就受伤民工为何从事相关工作的问题，将会产生雇佣与承揽的定性争议。此时，法官通常会根据承揽与雇佣的判别标准，向原被告双方了解：工作开展前的口头协议或议价过程，受伤民工所从事工作的指示、安排内容，劳动工具的提供者，工作时间的自由度，劳动报酬的给付与结算，劳动成果的交付方式等情况。 法律的生命不在于逻辑而在于经验。法官发问的技巧并无放之四海而皆准的规律可循。同时，它本身也不是揭示案件事实的直接方法。一方面，大多数当事人可能本就无意隐瞒事实真相；另一方面，当事人及律师如果刻意隐瞒事实真相而缄默不语，再高超的发问技巧都将难以奏效。 所以，本部分所探讨的法官发问技巧，不排除可能产生设圈下套、戳穿谎言的效果，但主要是围绕前文所述法官发问目的，为配合完成展现案件事实、审查认定证据、推进诉讼程序和增强自由心证等项审判活动所采用的方法。具体如下： 1.提示事实法。当事人受诉讼能力所限可能对案件事实陈述不够周延、描述不够精确，达不到法院查明事实的要求。法官遇到该种情形后，可以通过发问的方式，提示当事人就案件相关事实作进一步的回忆、陈述与举证。 如张某诉吴某饲养动物赔偿纠纷案。张某诉称：2014年5月12日中午，自己骑电动车经过某路段时，吴某饲养的泰迪狗从路边绿岛中猛地窜出，撞到其电动车前轮，致其向前飞出后倒地受伤。这样的陈述过于简单且难以让人信服。为此，法官设计下列问题进行发问，可增强事实陈述的详实程度与可信程度：事发路段的现场情况，所骑电动车的型号与状况，骑车时车与路边绿岛的距离，摔倒前有无看到狗，有无采取制动措施或者避让措施，以何种姿势飞出与摔倒，身体的哪个部位先行着地，如何知晓吴某饲养之狗肇事的。 总而言之，本文第二部分列明的发问内容，如果当事人未主动陈述，法官都可通过发问进行引导与提示，以获取裁判需要的正向或负向信息。 2.拓展信息法。许多案件中，案件事实本身能够确定，但就该案件事实的定性难以把握。这种情形下，法官围绕案件事实拓展性地收集关联信息，有助于获取事实定性判断的辅助依据。 比如，某软件公司诉范某返还不当得利案。诉讼双方对范某收到公司业务费20万元的事实没有争议。双方争议的问题是：原告认为，该20万元是合法的业务费，范某无业务成果，应予返还；被告认为，该20万元是为承接工程而收取的非法活动费，属于自然债务不应返还。面对该争议，法官在庭审中可向双方了解：当初支付与收取讼争20万元时的合作意向是什么；向范某了解：收取20万元后为公司联系了哪些业务，作出哪些方面的开支等；向软件公司了解：公司的经营范围、经营状况、业务资质等。 3.固定抗辩法。被告对原告诉讼主张，有时故意作出模棱两可的抗辩。法官对此一定要先以发问方式进行明确与固定，然后才能进行下步审理，防止被告在后续审理中发现原先抗辩难以成立转而提出新的抗辩。 比如，某碳素公司诉樊某返还财产案。樊某原系公司的总经理，经营期间把公司的30余万元拆迁款领走。原告以樊某侵占公司财产为由，起诉要求返还。被告辩称，其领取的30余万元是应得报酬不应还返。针对“应得报酬”这一语义灵活的抗辩，形成的庭审实例如下。先问：“樊某，你在原审中称拿的这笔钱，是你的应得报酬。那么是什么方面的报酬呢？”回答：“是樊某在公司经营管理这么多年的回报。”追问：“请说明具体的名目或者项目。”回答：“包括工资、奖金、酬金。”当得到这个明确回答后，可就樊某是否该获得30余万元工资、奖金的问题，进行定向审理。 4.要求答疑法。法官在审理案件过程中，经常会就当事人作出陈述或者提供的证据，产生合理性与或然性方面的疑问。对此通过发问方式要求当事人进行解释与确定，可以减少事实认定的困扰。 比如，丹阳甲公司诉南京某公司民间借贷案。2012年4月，南京某公司收购了丹阳乙公司。现丹阳甲公司起诉，要求南京某公司归还借款1500万元。主要证据是，丹阳甲公司与丹阳乙公司于2010年10月（收购前）签订的一份借款协议。南京某公司质证时反驳称，这份借款协议是收购完成后补签。审查时发现，这份借款协议中除打印文字外，只有两个公司加盖的印章。于是产生这样的疑问：为什么借款协议中没有任何经办人员的手写笔迹。就此发问后，得到的回答是：丹阳甲公司与乙公司间多笔借款的协议都是这样。对此回答形成的心证是：有必要要求提供两公司间的其他借款协议。如果确如回答所称的那样，则该借款协议当时签订的可能性较大；否则事后补签的可能性较大。 再如，许某诉刘某借款纠纷案。许某向解某出借100万元，刘某提供担保。现解某下落不明，许某要求刘某承担担保责任。刘某辩称，讼争借款发生后，解某曾向许某打款28笔计260万元，其所担保的借款已经归还。许某解释称，讼争借款发生后，其与解某之间还发生多笔短期借款，其收到的28笔计260万元，是解某归还的其他短期借款。审理到此，就会对解某向许某的28笔打款，究竟是归还讼争借款，还是归还其他短期借款，形成或然性的疑问。对此进行发问并许某回答逐一加以核实，是准确认定事实的必要途径。 5.比照验证法。合同类民事纠纷案件中，合同对诉讼双方的履约行为往往有约定。将合同约定内容与实际履行情况进行比照，并对不相吻合之处核实与确认，是确定当事人是否违约的有效办法。 比如，潘甲诉王某借款合同纠纷案。王某通过潘乙向潘甲借款40万元，并向潘甲出具了借据。后王某向潘乙归还本息65万元，潘乙未将该款交付潘甲。现潘甲持借据要求王某归还借款。庭审中发现，讼争借据第三条特别约定，出借人可安排第三人持本借据收取借款。故对王某进行发问：“你向潘乙还款时，有无见到借据并要求收回借据？”王某回答：“没有见到借据。没有收回借据，是因为潘乙打了收条。”在之后的法庭辩论过程中，潘甲律师主张：借据亦是合同，王某未按合同约定还款，故应当是无效还款。王某律师只能辩解称：借据就一份且在潘甲处，王某文化不高，不应当有这样的注意义务。由此可见，就合同约定内容的履行情况进行发问，对案件走向有着重要影响。 6.截断后路法。当事人及律师对于事实原委和证据形成过程的陈述，存在因案情需要而变化的可能性。所以，法官就一些事实或证据向当事人“摊牌”前，需要通过发问方式，防止当事人改变陈述。 比如，吴某诉束某欠款纠纷案。吴某提供一张发货单，用以证明双方之间曾经发生了一次送货交易。经审查整本无碳复写送货单原件发现：单号为2268915的四联送货单分别是，存根联、客户联、记帐联和回单联；其中，客户联被撕，存根联与记帐联记载的是向其他单位送货，只有回单联记载的是向被告送货且为复写形成。审查到此，已可以初步确定讼争送货单系造假，但为了避免原告称，其送货单并非按规范使用，所以庭审中先提出一个掩护式的发问：“请原告陈述一下送货的过程”；然后提出了一个截断后路式的发问：“原告，你们公司的发货有四联，在发货时一般怎么使用？”结果原告回答：“我们手写第一联存根联，把第二联客户联撕下交给收货人，让收货人在上面签个字带回来。”原告这样回答后，法官追问：“为什么你提供的送货单前的手写存根联中记载，是向其他单位送货？”此时，原告除了沉默之外，别无选择。 文无定式，法无定法。作为主观性审判活动的法官庭审发问，更是因人而异、因案而异，难以称得上孰优孰劣，更难以有绝对地规律可循。当然，这世界上“没有根本的真理，只有根本的可能性——指导着人的生活和思考的临时性指南。（尼采）” |
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