意思表示构成要素论 | 法学中国

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作者：张驰，华东政法大学法律学院教授。刊载于《东方法学》2014年第6期。本文系上海市教委第五期重点学科“民法与知识产权”（项目编号：J51104）的阶段性研究成果。注释略。

意思表示是法律行为不可或缺的基本要素，意思表示成立生效与否，直接影响法律行为的成立和效力。也就是说，若意思表示成立并生效，则法律行为才能成立；若意思表示不生效或无效，则不论单方或双方法律行为均不成立；若意思表示有效但有瑕疵或未采书面形式等，则通常法律行为效力受影响，意思表示效力不受影响。[1]可以说，法律行为的控制规则有相当一部分是直接根据意思表示而设置，意思表示理论在法律行为制度中属于核心内容，具有不容忽视的重要地位。这也是民法学界对法律行为制度分析主要围绕意思表示展开的原因所在。但在我国对意思表示理论缺乏必要的关注，不仅在立法上有关意思表示条文简陋阙如，而且在学术界有关论文亦寥寥无几。而要深入研究意思表示理论，其前提是先明确意思表示的构成要素。这是因为，对意思表示构成要素的不同理解，不仅关乎意思表示的如何定义和理解，而且决定了意思表示构成要素的范围，更为重要的是，可明确意思表示效力判断所涉及的对象及其后果。为此，笔者欲就此为切入点展开讨论分析，以求对意思表示有全面深入的理解。

一、意思表示意义的认知

对于意思表示的定义，学者表达不尽一致，但大致可分为两类。一类是复合式概念，基本立足于意思与表示两个构成部分，把意思表示定义为：将企图发生一定私法上效果的意思表示于外部的行为。[2]在我国，对意思表示概念的表达尽管用词和立足点稍有不一，但通常与复合式概念几乎没有实质区别。[3]另一类是单一式概念，认为法律行为是一项行为，或若干项具有内在联系的行为，其中至少有一项是旨在引起某种特定的法律后果的意思表示或意思实现。意思表示是指行为人向其他人或某个特定的人表明某种法律行为意思的行为；而简单的意思实现则是指某种没有表示意义的行为，但它同样也能够产生法律效果。[4]可见，只要意思表示不违背法律制度，表意人向他人发出的表示，即根据其意思的某项特定法律后果（或一系列法律后果）就应发生效力。[5]以上两种对意思表示不同的定义方式，既有相同之处，又有区别之点。

复合式与单一式定义方式的共性在于，都将意思表示作为法律行为的基本要素，并强调意思表示与法律行为关系密切但存在不同。所谓“与法律行为关系密切”是指，明确法律行为所生的效果应与表意人意欲追求的私法效果相一致。亦即强调意思表示是私人行为（即主体能自我决定并负责的行为），以追求私法特定法律效果为目的，与政府机构的主权行为不同。[6]同时，现实生活中人们的行为形态多样，个体自我决定法律生活的行为仅是其中的一类，私人表示是否发生其期待的私法效果应斟酌具体情势而定。[7]正如尼泊德所言，意思表示理论的出发点是：人有能力借助于他的各种意思表示，在他所属的法律体系划定的限度内，形成他意愿投入的各种法律关系。[8]法律通过意思表示的创制，将法律效果与当事人创设法律关系的意愿直接挂钩。所谓“与法律行为存在不同”，当今学者多数认为意思表示仅是法律行为的基本要素，是确定法律行为有无的要件之一，而法律关系的效果发生与否则取决于法律行为这一事实，而非意思表示。譬如，合同效果之有无，非仅仅依据一方要约或承诺的意思表示是否存在，而是依据要约与承诺合致所构成的双方或多方法律行为。同时，对于意思表示的判断应有其自身的规则，而对于法律行为的判断除意思表示的规则外，还应有其他规则，如主体能力是否适格等相配套。[9]

单一式概念与复合式概念的主要区别在于：复合式概念重点关心表意人内心意志，强调意思是产生法律后果的唯一原因，而将表示作为意思的告示，作为一种证明意思体现过程的证据；相反，单一式概念将“追求法律效果的意思”和“对该意思的表达”有机结合，表明意思表示虽有内心意思与外部表达行为所组成，但本质为一体。不仅认为意思依表示而客观化，而且强调意思表示不是单纯将内心意思表达出来的告示，而是使内心意志直接发生法律效力的有效表示。表意人的意思表示不仅须被他人理解，而且通常应被信赖。[10]也就是说，内心意志唯有经表示才可在外部让人们认知；唯有构成一个有效表示才能被信赖且依此可区别于仅仅停留于内心的意思和不含任何效果意思的表达。

比较两种不同定义方式可见，复合式概念清晰地反映了意思表示是由意思与表示两部分组成，其中意思是决定行为后果的根本，表示仅是证明意思存在的手段，说明离开“意思”仅关注“表示”将使“表示”失去基础；同样仅考虑“意思”而忽略“表示”，也将使“意思”失去表征而让人难以察觉。而单一式概念将行为人自我决定的根源（意思）与表示一体考量，并赋予表示具有决定行为效力的功能。这不仅说明了意思与表示不能割裂的意义，而且揭示了意思表示存在价值，在于其作为一种社会交往行为，唯有被认知、被信赖，才有保护必要，才符合法律规律人群生活的本质。[11]也正因如此，单一式概念已逐渐被当今民法理论界所接受而具有一定影响力。

二、意思表示的构成要素解析

不可否认，对于意思表示构成要素的分析，受到不同定义方式的影响。亦即不同定义方式对意思表示要素的认识和界定并不一致。尽管目前民法理论界采单一式概念渐露头角，但复合式概念仍占据通说地位，且有便于说明之优点。由此在分析意思表示要素时，持复合说概念者依然坚持意思表示由“内心意思”和“外部表示”两部分组成，并在此基础上讨论哪些要素可影响意思表示的成立或效力，[12]采单一式概念者也并不排斥以此入手分析意思表示的构成要素。[13]的确，在区分内外两部分前提下分析意思表示的构成要素，不仅清晰易懂，而且对于理解不同概念模式对构成要素的影响，也有事半功倍之效。故笔者将遵循此思路，先从复合式概念着手分析意思表示的构成要素，再以单一式概念视角探求其相关变化。

在复合式概念中，意思表示由意思即主观（内在）要件和表示即客观（外在）要件两部分构成。

（一）意思表示客观要件

意思表示的客观要件即指表意人所为的外部表示行为。[14]理论界对表示行为的意义并无歧义。因在社会生活中人之交往均需以外形行为为媒介得以实施，故意思表示要发生效果，也须伴随能使他人判断的表示行为。一般认为，作为这种有表示价值的积极或消极行为，只要在客观上可认定表意人是在表示某种法律效果意思，都可称为表示行为。[15]且表示行为可由他人为之，如由使者传达或电信局发电报等。使者或表示机关所为表示行为能否对本人发生效力取决于其是否取得权限。无权限者擅自为他人表示行为，自无为本人表示行为的效力，而可类推适用无权代理的有关规定。[16]但无论何人为表示都不应忽视表示行为的基本价值—使意思发生作用。如此，不仅要求表意人须将意思向外表达，而且起码做到令他人能了解其所表达的内容。为达此目的，表意人可使用所有交易习惯承认的方式或双方当事人协议确认的方式将内心意思向他方传达。通常，意思主要表达工具包括口头言语或书面文字如合同书上签名等，或者其他记号如在拍卖场举手、在自助餐厅取食物食之等。在特定情况下，甚至沉默也可作为有效的表达方式。表意人无论采用明示还是默示的表达方式，关键在于能使他人知晓其内心的意思，而具体方式的运用或选择则取决于个案的不同情况而定。[17]无疑，一旦意思表示欠缺外在的表示行为，表意人内心意思就无法推测，内心的意思也就难以发生相应的作用。因此，对于意思表示的要件的审查，应先从客观要件着手，一旦意思表示欠缺客观要件，即可认为意思表示不成立，无需再考察审核内心的意思这一主观要件。由此也说明表示作为外部要件，是意思表示不可或缺的构成要素。

（二）意思表示主观要件

意思表示的主观要件即指表意人的内心意思。相对于外部要件而言，因意思的形成存在着不同阶段，故理论界对内部要件理解尤其是构成要素的界定就不尽相同，各种观点也相持不下，大致存在如下说法：有的认为意思就是效果意思；[18]有的认为意思由效果意思、表示意思所组成；[19]有的认为意思由效果意思、行为意思和表示意识所组成；[20]有的认为意思由目的意思、法效意思、表示意思所组成；[21]有的还认为动机是意思表示促成因素。[22]可见，学界对主观要件的认识大致涉及如下因素：动机、目的意思、效果意思、表示意思、行为意思和表示意识。但比较分析之，动机和目的意思在意思的形成过程中似可不必单列。所谓动机是推动人从事某事的因素。[23]无疑，某种效果或目的意思实际上必因一定动机而形成，但动机仅是促成效果意思的心理等因素，[24]无关乎意思表示的成立。何况，动机是存在于内部未表达的意思内容。即使同一类型的行为，表意人的动机也千差万别、难以判断，故动机本身无法决定意思表示的内容和状况，不应作为意思表示的构成要素。目的意思指对于经济上一定效果的欲望。例如土地取得，金钱赠与等。[25]其实，经济上的目的从法律角度判断就应与法律效果意思相关联，法效意思是目的意思法律化的结果。[26]倘若将之与法律效果分离，仅单纯理解为行为人经济上目的，则作为法律确认要素意义不大。这是因为，在未形成法律上拘束力时无需进一步明确表意人意欲追求何种经济上目的。对于表示意思，[27]有学者认为是联结效力意思和表示行为的心理作用，也称表意人自信，缺此自信不能为意思表示。[28]但内心效力意思是否属意思表示成立要件本身值得推敲，即在意思表示之外不存在超然独立的“意思”，在意思之外也无“空白的”表示，[29]而表示效力意思作为表示行为的内容，已然包含于表示行为之中，亦即表示行为内容与表示行为已合为一体，无需再依表示意思连结。何况，表示效力意思通常与内心效力意思一致，若两者不一，则属构成要素的判断问题，而非心理作用连接的反映。由此说明表示意思不是联结效力意思与表示行为的心理作用，仅是认识表示行为表示价值而欲为之意思，故得分为行为意思与表示认识。于此意义，表示意思虽名为意思，而实为认识，[30]难以作为独立因素与行为意思并立。而行为意思涉及表示行为是否自觉而为，表示意识则关乎行为意思和表示行为的价值判断，均理应成为意思形成的因素之一。缘此，理论界基本认可意思表示主观要件应由效果意思、行为意思和表示意识等因素组成。而这些因素是否均须作为意思这一主观要件的构成要素而影响意思表示的成立或效力，理论与实务上依据不同的理念仍存争议。分析如下：

效果意思指行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思。[31]表意人意欲发生的法律效果亦即法效意思或法律行为意思。[32]效果意思依是否表示可分为内心效果意思和表示效果意思，前者指仅存在于表意人内心的效果意思，后者是客观上已表示的效果意思。相对而言，内心之追求实难探求，故目前所言效果意思应指表示的效果意思。如此，表意人就不能仅有对法律效果的意识，而应达到发生法效的程度，亦即将发生法律效果的目的予以表达。按民法传统理论，法效的内容有要素、常素和偶素之别。要素是行为人效力意思中所必备的内容，如买卖关系中关于标的物、数量的内容，要素确定行为类型且不能推定，缺之行为不成立；常素与行为人意思无关而源自法律规定，仅是法律依通常情形所赋予，如买卖合同中瑕疵担保责任的内容、承揽合同中关于承揽物与原材料风险负担等内容，行为人意思中未反映，法律上也当然发生效力，除非行为人有反对意思；偶素是行为人特约的内容，并非由法律制定，法律对其内容不加限制，只要该特约不违反禁止性规定，即可发生当事人预期追求的效力。[33]对于表意人所为表示欠缺效果意思是否影响意思表示的效力？不同的认识将形成不同的结论：若将效果意思作为意思表示构成要素者，则原则上认为意思表示无效。反之，则认为意思表示效力仅受表示行为这一外观要件的拘束，意思表示不因欠缺效果意思而受影响。

行为意思指体现为表意人自觉地有意从事某项行为。[34]亦即其欲为可使认识为表达效力意思的外部动作意思。[35]行为意思可用语言、举手、点头、作成文书、金钱支付等作为形式体现，也可根据当事人合意或交易习惯将行为人的不作为如沉默等理解为存在行为意思。但不论行为人以何种方式显示其行为意思，[36]都必须体现为表意人自觉欲为表示动作意思，而有别于完全在强制下的行为或睡眠中动作，如某人受催眠或被强迫后由他人将其手印按在契约上，其虽在外观上有表示效力意思，但非出自表意人的自觉，故不论有无效果意思，均因欠缺表示意欲即欠缺行为意思而不得谓有意思表示。行为意思是以表示为手段的动作意思，既非就其表示价值有认识，也非反映内心追求的效果意思，此点与表示意识和效果意思都不同。因此，行为意思以行为人存在有意为之的动作意思为已足，行为意思的有无将直接决定意思表示能否成立。质言之，无论基于何种理念，行为意思都应作为意思表示的构成部分予以考量。

表示意识指表意人认识其行为有法律行为上的意义。[37]与行为意思不同，表示意识是行为人就外部举止有无效果意思表示力的认识，即以行为人知悉其行为且他人也会将之与特定效果意思相联系为前提，通常注重表示意识者，均认为无表示意识即无效果意思。如在一家德国白酒拍卖场，甲向其友人乙举手致意，而不知依交易习惯，此举止表示对于正在喊价的一桶酒，提高价格100马克，此时甲有行为意思，但无表示意识，亦无效果意思。[38]表示意识也有别于效果意思，效果意思关注表意人欲依意思表示发生的特定法律效果，而表示意识仅强调行为人对表示有无价值的认识，即表示是否具有某种法律意义的认识。譬如，甲写信给乙欲以200万元购A房，甲知其表示有某种法律行为的意义，即有表示意识，而其欲以200万元购A房则为效果意思。若甲误书以300万元购B房时，其虽仍有表示意识，但该表示与效果意思则不一致。[39]表示意识在以作为或不作为的意思表示中均可存在，且可有机关为之。[40]若表示行为源自表示机关，则表示意识有无应就实施行为的表示机关定之。至于欠缺表示意识的意思表示能否有效成立，同样在不同理念影响下会形成不同观点，立足意思自主倾向保护表意人利益的，将之作为构成要素，但侧重于交易安全维护的，则否认表示意识为意思表示的构成要素。

三、不同理念对意思表示构成要素的要求与影响

效力意思一经表示，结果无外乎两种：一是处于理想状态即意思与表示完全一致，这就不会发生任何问题，无需分析意思表示的构成要素再作判断。二是意思与表示不一致，遇此情形必然发生是以意思还是表示为准的问题，此时势必涉及对意思表示构成要素认识和判断。对此，大陆法系民法界一直存有争议。学者争议的焦点从表层而言主要在于对意思表示含义和要素的界定，尤其是对主观的内在意思要素的理解，亦即效果意思和表示意识是否可作为意思表示的构成要素，其欠缺能否影响表示的效力，或者是在何种范围和程度影响意思表示的效力。但透过现象看本质，该争议其实涉及意思自主与信赖保护的意思表示的核心问题，其关乎表意人和相对人利益的平衡和交易秩序的维护。无疑，对意思表示含义的不同理解或者关注的利益不同，对于立法和司法最终判断和确定意思表示的效果影响重大。详言之：在复合式概念下，如前所述意思表示被分为内外两部分组成，对瑕疵的意思表示判断主要有意思主义、表示主义和折衷主义三种观点：[41]一是意思主义。早期德国学者萨维尼、温德莎伊德、齐特尔曼等多赞成此说，[42]如萨维尼认为，根本上“意思”应被视为惟一重要与有效的，但因“意思”是一个内在无法察觉的过程，故须有一定表征让他人能识别，而让“意思”公开的表征就是“表示”。[43]如此观察意思表示，显然表示只有某种证据的意义，在私法自治的适用范围内，意思才是产生法律后果的唯一原因。[44]这一观点从人类自然法则出发，关注于人的意志对行为的影响和作用，立足于保护表意人，认为意思表示虽由内心意思和表示所组成，但其法律效果是法律依表意人的意思而赋予，表示不过是了解表意人意思的方法或手段，故只有表示而不伴随表意人内心效果意思的，应是无效表示，亦即缺少内心意思的意思表示应无效。同时，效果意思是以表示意识为存在前提，无表示意识也无效果意思。故坚持意思主义者也认为，表示意识是意思的构成要素，欠缺表示意识时，意思表示理应失去存在的前提。[45]二是表示主义。此说是以贝克、科勒、荣哈德等为代表。[46]表示主义以维护交易安全为出发点，认为意思无法直接得知，特别是内心效果意思难以捉摸，唯有通过表示手段才可知晓，这意味不管真意如何，法律上的效果意思原则上应指表示效果意思，以表示行为为标准而赋予法律效果。表意人则应信守表示的外在意义，以维护相对人的信赖，故不允许表意人引据效果意思或表示意识欠缺而免责。据此，效果意思和表示意识就不是意思表示的构成要素。三是折衷主义。此说为顿伯格、哈德曼、内格尔斯伯格等所主张。[47]该观点认为极端的意思主义和表示主义均有不妥，为兼顾各方利益应折其中而行之，或以意思主义为原则设有例外，或以表示主义为原则设有例外。在此基础上，效果意思或表示意识原则上依然不能成为意思表示的构成要素而直接影响意思表示的效力，除非法律另有明确规定。换言之，通常当效果意思或表示意识欠缺者，表意人的表示仍应生效，仅在特定条件下发生意思表示无效或者赋予表意人撤销权排除表示所产生的拘束力，但为兼顾相对人利益，表意人必要时须对相对人的信赖承担赔偿责任。[48]

以上观点中，意思主义是基于意思自治的理论而推导出来，关注意志的价值，过多地强调了个人本位，对意思表示的表意人极其有利，但若相对人信其表示为有效，则会受到不测之损害，且民事活动中事事要探求真意不但难以做到亦有损效率。表示主义则注重对相对人利益的保护，注重交易安全，侧重于社会秩序的维护。但在保护相对人利益不受损害时，无法全面顾及表意人的真意。折衷主义不走极端，又能兼顾当事人双方利益和当事人与社会的利益，故而最体现法律的公正，也最受各国民事立法青睐。至于是以意思主义为原则设有例外，还是以表示主义为原则设有例外，各国民法态度不一。日本、瑞士等国民法采以意思主义为原则设有例外，而德国民法则主张以表示主义为原则设有例外。[49]但随着经济的发展，市场交易日趋频繁和迅捷，交易的形态亦日趋简单，基于财产流传的敏捷和交易的安全，从兼顾交易双方利益及兼顾交易者和社会利益的考虑，作为调整平等主体间财产关系的民法，采用以表示主义为原则设有例外的折衷主义更为合理。[50]

值得关注的是，近代以来众多学者认为德国民法学中的意思表示理论极其繁琐，对其概念堆砌多持批评态度，并力求在简化概念的基础上吸收其合理因素。为达到化繁为简定义意思表示的目的，理论界出现了改复合式概念为单一式概念的趋势。单一式概念不再以意思与表示的对立性为出发点，而是强调意思与表示的协力，构成功能上的一体性，认为法律行为的意思仅能在表示之中获得法律承认。表示不是证明法律行为意志存在的证据，而是直接引起法律后果产生的基础。[51]对表意人而言，单一式概念下的意思表示具有双重功能：一方面这种有效的表示是有法律拘束效力的决定性行为，使表意人可自主决定各种私法行为。之所以不再将表示看作是探求意思的手段或表征，而作为确定或宣告意思表示效力的定局性行为，是因为如此理解符合法律规范人群生活的内在要求。意思表示作为一种社会交际行为，不仅表明表意人对该意思表示有自己理解，而且通常是相对人能够信赖的，这样意思表示的表述内涵就获得独立意义，使之具有创制特定效果意思的作用。另一方面，表意人对其意思表示的瑕疵应负责即存在归责原因。因在社会活动领域不存在无责任的行为，任何人对自己行为给别人产生的不利后果都应承担责任。故表意人在作表示时应有注意义务以维护相对人的信赖，[52]相对人信赖的保护，是私法自治上自主决定的当然结果及其必要调剂。[53]

然而，依据单一式对意思表示的定义，认为意思表示不是复合形体，而系本质上一体，强调意思表示的效力系以向外生效的意思为准。内在意思不属于意思表示的构成要素，只是将问题由意思表示的要素移到了评价，而非真正彻底解决意思说与表示说的争论，即明确回答意思与表示不一致的意思表示是否仍可拘束表意人。[54]具体地说，单一式概念强调法效意思应体现为表示效果意思，而非内心效果意思。这不仅反映“表示”这一外部要件当已涵盖表示效果意思，以体现表示行为有表示力或表示价值，而且说明了效果意思这一内在要素已被表示行为所吸收，意味着在意思与表示不一致时，无需将内心效果意思作为意思表示的构成要素加以判断，这是其一。其二，持单一概念也认为，行为意思关乎表意人是否自觉而为，是意思自治基本理念最基本要求的体现，在意思表示中确有存在需要，但其应作为表示行为的成立要件，而非意思的内部构成要素。其三，单一式概念还认为表示意识与行为意识不是两个相互并立和独立的意思。表示意识伴有行为意思而呈现，其与行为意识相结合可表明表示意思具有表示力即存在法律意义，由此成为表示行为的成立要件，而无需再将表示意识作为“意思”这一内部要件的构成要素。无疑，如此理解可淡化复合式概念因区分内外要素而带来的判断难度，如在表示意思与内心意思不一致时，按照复合式概念，必须强调依信赖原则而认定表示意思有效，而在单一式概念下内心意思已不作为意思表示的构成要素，对相对人利益的保护已是题中应有之义，则不必再强调信赖原则就可直接得出结论。又如对于欠缺表示意识的行为，在复合式概念下对意思表示成立与否的判断极易引发争议，呈现不同结论，但在单一式概念下意思表示唯有成立一种判断。诸如此类，不一一列举。

可其存在的问题是，当依据单一式概念达到简化判断难度的目的后，是否意味着意思表示的效力完全取决于表示的效果意思？亦即依据对表示行为的解释确定意思表示成立并约束表意人，答案显然是否定的。理由在于，法律创制的规则不能是简单逻辑推演，其更为重要的是需要平衡好各方的利益。也就是说，单一式概念仅关注表示行为的意义，不仅可简化对意思表示成立与否的判断，而且必然倾向于对相对人和交易秩序的维护，但这并不是说完全可置表意人利益于不顾，合理的规范不能仅是单方面考虑表意人或相对人的需要，而应致力于公平的均衡。[55]因此，任何简化判断仍然应顾及各方利益的平衡，以求秩序的安全与稳定。尤其是对于意思与表示不一致的情形，立法或司法的具体运作将不受概念方式的影响，最终单一式概念与复合式概念的折衷说在众多方面仍会殊途同归，得出相同结论。

四、意思表示要素欠缺的判断及其救济

如前所述，不同理念对意思表示的构成要素要求不同，但构成要素之争并不能直接影响对意思表示效力的评判。面对情况复杂种类繁多的意思表示瑕疵，不同的判断必然产生不同结果，有的可能直接导致意思表示的不成立或无效；有的可能视具体情况而定；也有的可能不影响意思表示的成立和生效但会产生撤销权并引发其他民事责任。但具体判断与救济方式设计，已与不同定义对构成要素的影响相去甚远，重要的是如何合理平衡表意人和相对人的利益，以有效维护交易秩序。具体表现为：

首先，客观上欠缺外部表示的，如某人内心欲立遗嘱，但还没立即死亡，无论是复合式的折衷说还是单一式概念皆可因欠缺表示行为而认定意思表示不成立。同样，倘若行为人有外部表示且可能有内心效果意思，但表示内容中没有法效意思的显露，或者无法通过表示内容确定法效意思的情形，无论何种定义方式也都会认为意思表示不成立。只不过，持复合式折衷说者会以内心效果意思无法探求为由而否定之，而持单一式定义者即可直接因欠缺表示行为成立要件而不成立。但诸如此类的意思表示不成立，应不会产生其他民事责任。

其次，针对无内心意思而为表示的情形，应视具体情况而定：

（1）对于无效果意思、表示意识和行为意识，如受催眠而签字，不同概念结论相同，但理由不一，复合式概念下的折衷说认为欠缺行为意思而意思表示不成立，单一式概念认为未满足表示行为成立要件而意思表示不成立。亦即在无法对自己行为进行有意识控制状态下所作表示本身就不属于行为范畴，当然不属于意思表示，[56]且当事人无需承担任何民事责任。

（2）对于有效果意思和表示意识而无行为意思的表示，如在他人胁迫或欺诈下所签定的合同，即此类情况行为人意志决定虽受他人不法干预有所影响，但仍属有意识行为，基于对侵害表意人意志自由行为的制约，不同概念模式，无论是认为欠缺行为意思，还是不符合表示行为成立要件，通常都认为意思表示依然成立生效，但表意人享有撤销权，[57]且撤销后无需承担信赖利益的赔偿责任。相反，表意人可依缔约过失之债等请求胁迫者或欺诈者承担赔偿责任。只是胁迫相对欺诈而言，表意人意思自由被侵害得更为严重，故对受胁迫而为意思表示的表意人保护应更周全。[58]

（3）对于无效果意思但有行为意思和表示意思，如所表达的内容在行为性质、主客体等方面发生错误。如前所述，原则上效果意思无论是复合概念还是单一式概念都已不再将之作为意思表示的必要构成部分，故欠缺效果意思的意思表示依然可成立，对于内心所想与外部表示不一，属于民法理论上对意思表示错误的处理问题，我国也称为重大误解。[59]此种错误属于意思与表示的无意识不符，尽管其可归责性较轻，但这不意味相对人的利益无足轻重，故一般认为错误不当然影响意思表示的效力，但原则上应赋予表意人撤销权，同时为保护相对人的合理信赖，要求表意人一旦行使撤销权，就得对相对人信赖利益承担损害赔偿责任。[60]如此处理的原因是，一方面在于表意人的表示受自己意志控制，为避免真意与表示不符其应有较高的注意义务，未尽此义务即具有可归责性；另一方面其所作表示会影响相对人的理解和判断，使之产生合理信赖，由此决定相对人的信赖较之行为人的自我意思更具有保护的必要。但需对相对人保护有相应限制，主要表现为，一是相对人请求保护赔偿的范围仅指信赖利益损害，亦即赔偿范围不能超过履行利益；二是相对人应对表意人的错误发生信赖，若相对人没有信赖表示或不应为信赖表示，则表意人无赔偿责任。[61]

（4）对于无效果意思和表示意识但有行为意思的表示，包括有意识和无意识的欠缺，前者如心里保留和虚伪表示等，[62]后者如某人误将订购单为贺卡而签名的行为。对于行为人有意识欠缺表示意识的情形，无论是将表示意识作为意思的构成要素，还是将之与行为意思相结合作为表示行为的成立要件，都认为对意思表示的成立生效应有一定影响，但考虑到相对人利益的保护。以及行为人有意识的表示意思欠缺可归责性要高于无意识欠缺等因素，各国或地区的立法或司法都采用视具体情形而作不同处理。[63]一般而言，原则上肯定在相对人有合理信赖时该意思表示可成立并有效，在特殊情况下如相对人明知或应知表意人有欠缺时，可认定该意思表示无效，[64]但这种无效的认定不得对抗善意第三人。[65]对于无意识的表示意思欠缺的情形，在复合式概念下是理论上争议焦点，迄今尚无定论。有的认为意思表示因欠缺表示意识不成立，有的认为为维护交易安全而不必将表示意识作为必要构成要素而否定意思表示的成立，原则上表意人应对其表示行为负责，表意人仅得类推适用意思表示错误的规定撤销其意思表示，并应对相对人的信赖利益损害负赔偿责任。[66]但在单一概念下表示意识是纯粹抽象的形体，对于完全不欲为法律行为或欲为完全不同的法律行为，在作评判时无本质区别，故意思表示的存在，不以表示意识的存在为前提，在明示或默示意思表示时也并无分别，意思表示只以外在行为为要件。[67]亦即欠缺表示意识的意思表示应成立生效，至于表示行为是否存在创制法律效果的目的，以对表示要件的客观解释认定之。也就是说，表意人有意识所为表示，依规范要求其应注意到相对人会作出与之表示不同理解时，表意人的表示就有可归责性，应判断该表示行为成立生效。反之，则无需认定该表示对表意人具有拘束力。[68]但为平衡表意人和交易安全的关系，持单一式概念者也认为法律应赋予表意人撤销权，由表意人选择是否让该意思表示生效。同样若表意人行使撤销权排除该意思表示的效力，也应对相对人的损失承担赔偿责任。要强调的是，此时对相对人损失承担赔偿责任的理由也必然与复合式概念不同，它不再是依据信赖保护原则，而是用责任原则取代之，信赖保护理所当然被表意人的可归责范围所涵盖。质言之，当意思表示的意义确定可归责于表意人时，表意人就责无旁贷。

总之，意思表示是以达成一定法律后果的意思向外宣示的行为。在考虑表意人意志重要性时，不能忽略人的行为与外在的关系，这意味法律将关注外在表示行为作为准则性规定具有合理性，其导向作用就在于告知表意人应对可归责于自身因素的行为承担不利后果。这与私法自治原则也并不相悖。因为表意人仍然保持自我决定的状态，且应该意识到错误发出意思表示存在具有可归责的风险。但法律确定的规则不能仅停留于判断意思表示成立与否，更重要的，是应作出能否对表意人发生拘束力的评价。如此，就不必过分纠缠于意思表示构成要素之争，就得兼顾和平衡相对人和表意人的利益，树立对表意人利益的保护应止于交易安全的理念，依据客观解释合理限制向外生效的意思表示对表意人的拘束力。并在此基础上，对意思与表示不一致的情形准确定位，以合理设计相应救济模式和路径。

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