图：辩着辩着，来了警察 作者正文刑法修正案（九）自去年征询意见稿公布以来，引起法学理论界和实务界广泛关注。最近随着该草案向全国人大常委会提交审议，律师界围绕刑法第309条的修改问题又引起新一轮的热议。 律师在微信等媒体上的反对意见，主要集中在该修正案对刑法309条的修改，以列举的方式增加了“（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参加人，不听法庭制止的；（四）有其他严重扰乱法庭秩序行为的。”主要的反对理由就是该规定可能使辩护人随时处于被认定为扰乱法庭秩序的危险之下，不利于刑辩律师行使辩护权。 律师的反对意见，集中反映了律师对司法机关正确执法的担忧，也间接反映出目前我国刑事司法不尽人意之处。律师反对该条之规定，并不是说律师准备或已经使用“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员”等其他严重扰乱法庭秩序的行为进行刑事辩护或民事代理，而是担心司法工作人员随意将律师庭上的行为定性为“侮辱、诽谤、威胁”，破坏诉讼制度所设立的和平对抗原则，达不到发现客观真实、正确适用法律的诉讼制度设立目的。 从此条修改出发，我认为应该是反思我国刑事立法原则的时候了。我国近二十年来的立法，尤其是刑事立法呈现出爆炸式的增长。79年的刑法共192条，后全国人大常委会又制定了一些“补充规定”、“决定”等单行刑事法规，一直到97年新刑法出台前，应该说立法是谨慎的，基本满足刑事司法的需要，执行效果也是好的。97年刑法扩大到452条，而增加的条款主要集中在刑法分则具体罪名的设定上。之后又连续制定了八个修正案，还出台了一系列立法解释，这些立法解释和修正案都是在增加新罪名或扩大法条的适用范围。而且，近年来刑法修改和扩大解释的密度、罪名增加的速度，呈加速扩张的态势。刑事罪名数量和刑罚的投入总量达到前所未有的程度，但随之而来的司法效果并未令人满意。 是不是我们的立法指导思想出了问题？我认为有必要从多方面进行反思。 一、法律的概括性和普遍适用性要求法律的制定必须谨慎法律是社会关系的高度概括，是社会生活中形成的法律关系的抽象和总结，通过立法机关的立法程序以文字形式表达出来并予以宣布，对全体社会成员的行为进行规范。抽象和概括是艺术，是在对社会现象之间的规律充分认识的基础上，作出对立法效果的预判，是在利弊取舍上作出平衡。不应是针对某一现象出现后临时应对的立法冲动，必须分析现象背后的社会原因，必须考虑既有的法律规范是否已足够，必须适用统计学、社会学的方法分析立法与否及如何立法的利弊，必须考虑民事、行政、刑事立法之间的协调和衔接。以刑法修正案（九）第35条为例，一旦该条实施，基于目前律师在刑事司法中的地位，基于辩护人意见经常不被采纳和动辄被限制人身自由的现实，辩护权将更难以与控诉权进行有效的对抗，将增加冤假错案发生的可能性。而且“侮辱、诽谤、威胁”行为已经有相关的罪名予以适用，如侮辱罪、诽谤罪、寻衅滋事、妨害公共场所秩序罪等，还有治安处罚法予以行政处罚。立法的必要性明显不充分。 或许立法者的目的并不是针对律师，但法律的普遍适用性必然适用于律师，而且将会主要适用于律师。当该条实施，在打击闹庭的旁听人员的同时也将严重阻碍律师履行职责，将是法治建设的负面作用力，违背立法者的初衷。 二、应坚持刑法的谦抑性原则刑法是最后的法律。只有在民事和行政的法律规范不足以恢复受损的社会关系时才可以适用，这是现代刑事法律的原则。必须在打击犯罪和保护人权之间平衡；必须在刑罚的投入量和保护的社会法益之间平衡。 刑法过多地界入社会生活，将限制民事活动的活力。市场经济主体的自由度是社会经济发展和进步所必要。 刑法过多地界入社会行政管理，将使行政权架空，在国家行政管理权未能充分行使的情况下刑法过早地界入，势必增加社会管理成本，并可能造成社会矛盾的增多和激化。 刑法过多地适用，使社会成员中被定罪的人数增多，往往成为社会的对立面，而每个被定罪者都有一定的社会关系人，其中社会关系密切者会和被定罪者一起形成一股反社会的力量，增加社会不稳定因素。 中国法律自周朝开始，就形成以刑为主的法律体系，“弃灰于道者”也要入刑，中国法制史就是一部刑法史。与此相应长期形成的法律思想，仍具有一定的影响力，完全违背现代刑法理念，必须予以排除。 三、应重提简约的刑事立法思想上世纪五十年代开始，中国即着手制定刑法，遵循的立法原则之一即是简约。法律自成文法、公布法开始，即具有让社会公众知晓并主动遵守的功能，社会成员的主动遵守是法律实施的最主要的方式。简约的法律才能为社会大众所了解，才具有主动履行的前提。如果法律过于繁杂，甚至没有稳定性，朝令夕改，社会公众的了解程度降低，就难以被遵守履行。 秦朝二世而亡，苛法滥刑是原因之一。汉初统治者吸取前朝教训，法贵简约，出现了社会经济的繁荣。萧何“约法三章”的“约”，不是约定，是简约的意思。封建社会的法是统治者所制定，不是和谁约定。 97年的刑法，相对于79年刑法，废除了类推制度，更加强调罪刑法定。但罪刑法定并不意味着每一种具体的犯罪行为对应一个罪名，并不应否定法律的抽象性和概括性。立法者仍应遵循刑法规律，合理分类，科学设计罪状描述。试图通过刑事法律条文涵盖所有犯罪行为，只是一种幻想，是一种立法依赖症，只有综合发挥“有法必依、执法必严”的司法行为的作用，才能实现法治社会。 四、应重视法条之间的协调目前刑法适用中出现的法条竞合情形非常多。由于立法者的预见性有限，法条竞合难以避免，但大量的出现法条竞合，不仅说明立法条文太多，也说明立法者在设定法条时对新旧法律规范的协调性重视不够。 例如，《刑法修正案》（九）草案第34条，又增加了“司法人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或其他严重后果的……”在执行中就可能与398条的泄露国家秘密罪相竞合。因为既然是不公开审理的案件，根据诉讼法的相关规定，就可能涉及国家秘密或个人隐私。如果涉及国家秘密，就涉嫌泄密罪；如涉及个人隐私，就是民事侵权。有必要入刑吗？有必要设立新罪名吗？ 刑法修正案（九）草案中有些罪名的设定，实际上治安处罚法对相关的行为已经作了相关的处罚规定。把此类行为升格为刑事处罚，其必要性作过社会学和统计学上的研究吗？ 和一些老刑警聊天，老刑警也抱怨，每天都在看守所提审十多个嫌疑人，大多是寻衅滋事、聚众斗殴，以前治安科处理的案件现在都是刑事犯罪了。当然这种情况可能更多的是执法尺度的掌握问题，但与相关法条的增多也不无关系。过多的刑事立法模糊了行政违法与刑事犯罪的界限，实际上是刑事规范和行政规范的不协调问题。 |
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