四、不知情交付案件应属于间接正犯形式的盗窃罪
如前文所述，如果坚持处分意识必要说，则本文文初所列举的6个案例应当毫无例外地构成盗窃罪而不是诈骗罪。但在上述案件中，行为人仅实施了欺诈性的指使行为而并未亲自动手实施盗窃，财物转移系由被害人不知情中拱手交出，因此行为人的刑事可罚性何在，仍然是一个需要进一步研究的问题。一般认为，行为人通过言辞方式指使他人实施危害行为的只可能属于教唆或者间接正犯。就被害人不知情交付财物的行为而言，由于其本身并未因行为人的指使而产生犯意，因此也并无教唆犯成立之空间。故此，指使被害人在不知情状态下交付财物的，只能考虑和间接正犯有无关联。
间接正犯系指行为人利用他人为行为工具，以实现自己之犯罪目的的一种相对于直接正犯的正犯型态[27](P.256)。在大陆刑法理论体系中，间接正犯之提出，是为了弥补共犯从属性说在处罚上的漏洞，由学说与判例交替推动而渐次演变所成。(17)因此，间接正犯并非实定法的概念，而是法理上为了补充教唆犯难以涵盖对指使型行为的处罚，进而衍生出来的理论命题。间接正犯的刑事可罚性基础在于Roxin所提出的“将整个犯罪视为幕后操纵行为人的创作物”的犯罪支配理论中的意思支配，即如果通过意思支配基准来认定，凡是事实情状是借助强制、被利用者的错误及组织机制所形成的，则幕后人具有意思支配，因而成为间接正犯[28](.41)。与教唆犯有所不同的是，被教唆者均系有自主决策能力之人，其是否实施犯罪，并非受教唆者完全支配，因此大陆刑法理论认为，教唆犯隶属共犯。而间接正犯界于正犯与共犯之中间领域，不仅具有正犯性，同时亦具有共犯性。但由于指使者对犯罪本身具有支配性作用，其本质应属于正犯[29](P.177)。就此而言，在指使型犯罪中，只要幕后指使人和被利用人之间并未形成教唆关系的，均应考虑间接正犯成立的可能性。
在我国刑法学界，间接正犯是一个广为接受的概念，较为流行的观点认为，间接正犯包括以下5种场合，即(1)利用无刑事责任能力者；(2)利用他人的身体活动；(3)利用缺乏犯罪故意的他人行为；(4)利用有故意的工具(包括无身份有故意的工具和无目的有故意的工具)；(5)利用实施排除犯罪性行为的被利用者[30](P.546-548)。结合本文文初的6个案例，一方面在此似乎很难对指使被害人不知情交付的欺诈性取财行为进行准确归类；另一方面，司法实践中所发生的间接正犯形式的盗窃案件，交付财物人和被害人并不一致，因而整个盗窃案件呈现出取财人、交付人及被害人的三角关系。(18)但在上述6个案例中，交付人和被害人却是一致的，因而整个犯罪过程中仅有取财人和被害人(交付人)的直线关系。因此，上述6个案例是否能够认定为间接正犯形式的盗窃罪，可能还不无疑问。
在刑法理论中，上述6个案例中指使被害人不知情交付财物的行为属于“利用他人的自害行为”。利用他人的自害行为，系指通过欺骗、教唆等方式，指使他人实施自杀、自残，以及自损财物等行为。学界并未一致认为该行为会构成间接正犯，即便是肯定论者亦将其归入“利用无刑事责任能力者”的间接正犯类型中，并无单独研究的必要[31](P.174)。
笔者认为，包括指使被害人不知情交付财物的行为在内的“利用他人的自害行为”应当属于独立类型的间接正犯。其原因在于：一方面，在大陆法系刑法理论中，“利用他人的自害行为”是一种独立存在且被普遍认可的间接正犯。“刑法理论一般认为，当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，利用者成立间接正犯。例如，甲谎称乙饲养的狗为疯狗，使乙杀害该狗的，是故意毁坏财物罪的间接正犯。再如，行为人强迫被害人自杀的成立故意杀人罪的间接正犯。”[32](P.425)正基于此，笔者并不赞同将“利用他人的自害行为”归属于“利用无刑事责任能力者”的间接正犯类型，因为在使被害人陷入认识错误的场合，被害人并非没有责任能力，而是由于认识错误而损害自己法益。故此，将“利用他人的自害行为”认定为具有独立意义的间接正犯类型，更具有理论上的妥当性。另一方面，司法实践中，利用他人的自害行为的间接正犯也广泛存在，对此类行为当然应予刑事处罚。例如，甲急于继承其养父乙的遗产。乙因患慢性胃壁发炎而经常胃痛，甲遂对乙伪称，乙的主治医生曾称乙患胃癌，但为避免病患的心理负担，而向乙隐瞒病情。乙信以为真，乃自杀身亡。针对此案，台湾学者林山田指出：“甲故意传递不真实的胃癌信息，乙因此陷入错误，致心理遭受无比之压力，自我结束生命。甲有意误导乙陷入错误，并想借此错误引导被害人成为其杀害自己的工具，由于甲所具有的优越性认知而具备意思支配地位，故甲应以杀害直系血亲尊亲属罪之间接正犯论处。”[33](P.23)又如，张某自称是职业兽医，非法配制含有剧毒成分所谓特效兽药，用于治疗某种牲畜常发疾病，养殖户高价购买并使用后，虽有一定疗效，但最终造成大量服药牲畜死亡的，也应对张某以破坏生产经营罪的间接正犯定罪处罚。
综上所述，无论是从间接正犯理论的完备性，还是从司法实践中处罚的必要性而考虑，将“利用他人的自害行为”排除在间接正犯之外，并不适宜。在此，结合前述“QQ案”、“机票案”、“电话回拨案”、“加湿器案”、“调换存折案”以及“书中邮票案”，便更可一窥端倪。上述6个案件均属于行骗人通过使用各种欺骗的手段，使被害人在无法正确理解事实真相的情况下所实施的自害行为。在上述案件中，由于行骗人已经完全对被害人具备了压制性的意思支配能力，被害人已经彻底沦为行骗人随心所欲而任意操作的工具，因而这6个案件均可归之于“利用他人的自害行为”类型的间接正犯。例如在“调换存折案”中，没有人会想到向户名为自己的银行卡上存款竟然也会有风险。因此，行骗人已然能够将陈某作为没有思辨能力的工具而完全操纵，其对案件整个流程也具有事实上的控制。在这6个案件中，行骗人对于被害人所实施的自害行为完全具有掌控全局的主导性支配性地位。详而言之，在上述6个案件中，行骗人在主观上具有优越性认知的意思支配，客观上也具备了支配案件操作流程的主导性地位，其欺诈性的指使行为对被害人在不知情的状态中交付财物的行为起到了决定性作用，因此就形成了间接正犯中的“幕后操作者与被利用工具”的事实支配关系，故此，在被害人不具有处分意识的前提下，将这6个不知情交付财物的案件视为间接正犯形式的盗窃罪自然也是言之成理，持之有据的。
五、刑法学研究中应当严格区分犯罪类型和行为类型
在我国刑法学界，认定诈骗罪必须具有处分意识之观点(即处分意识必要说)，长期处于通说地位，但何以在司法实践中，本文所列举的没有处分意识的“不知情交付”欺诈性取财犯罪均被定性为诈骗罪呢?究其原因，无外乎适法者错误地认为，只有诈骗罪才会出现“诈术”，因而只要在取得型财产犯罪中出现欺诈性手段时，便想当然地将其不加区分地归之为诈骗罪。然而，此种判断模式并未考虑到欺诈性取财行为只是一种行为类型，并非所有的欺诈性取财行为均只能构成诈骗罪，因而以偏概全地将日常生活意义上行为类型(即社会事实)和刑法学研究中的犯罪类型(即法律规范)混为一谈。
德国法学家考夫曼认为，类型是普遍与特殊的中间点，是一种特殊中的普遍者；类型是有联系的、有意识的意义关联，普遍的事物在其自身中直观地、整体地被掌握；类型不同于个别事物、个别现象，类型以可比较、因而可区别的事物为前提[34](P.111)。类型化是一种重要的法学研究方法，“其在思考维度上呈现出明显的双向性。一方面是对元叙事的进一步区分和演绎，表现为一种具体化的精致思考；另一方面，则是对生活要素的确认和归纳，体现为一种抽象化的概括思维。”[35]正如美国分析法学家约翰·格雷所言：“分析法学之使命即在于类型化，包括定义在内，无论是谁，只要能够对法律做出完美的分类，其便能拥有法律方面的完美知识。”(19)
而刑法学主要是研究类型的学科，无论是正当化事由、情节、法益，尤其是构成要件等重要概念都与类型息息相关。对此，台湾学者苏俊雄曾称：“法律不但要求应将各种法益的侵害行为及其处罚，在立法上明文规定，而且将这些规定排出纲目，作为法律推理上判断不法行为类型的分析基础。从而，刑法各论所规定的各种犯罪构成事实，在法律认识上，同时含有表示犯罪类型的意义。”[36](P.169)同时，刑法学类型化研究中，也应当严格区分未经刑法评价整合的直观化表象化的行为类型，与经过刑法分则精心描绘的以构成要件为核心的，且掺杂着立法者内心好恶取舍的犯罪类型。(20)一方面很多行为类型尽管看似面貌相异，但从构成要件定型化之角度来看却属于刑法分则中同一犯罪类型，如赌博圈套、挂羊头卖狗肉、二重买卖、无钱食宿等都是非典型的诈骗罪。另一方面，外观相似的行为类型在刑法上却又可能分属不同犯罪类型，如售出具有严重安全隐患的电高压锅爆炸致使他人死亡是一种行为类型，但却不能想当然认为该行为仅成立销售不符合安全标准的产品罪，而否认其可能会触及故意杀人罪、故意伤害(致人死亡)罪、过失致人死亡，以及以危险方法危害公共安全等不同罪名。同理，欺诈性取财行为也属于一种行为类型，其并非只能构成诈骗罪。事实上，除了本文中所列举的“不知情交付”类型欺诈性取财行为可以构成盗窃罪之外，其他不属于诈骗罪的非法取财行为也可以完全也包括诈术在内。例如，在盗窃罪中，妻子装有手机、银行卡的手提包被盗。之后窃贼用偷来的手机冒充妻子发送短信给“亲爱的老公”而获取了密码，然后取走银行卡中10万存款的；又如，在抢劫犯罪中，手持假枪而使得他人丢弃财物逃跑的；另如，在抢夺犯罪中，假冒高中同学搭讪，趁受害人不备而夺取其手机的；再如，在侵占罪中，古玩店老板在对名贵古画真迹装裱后，利用临摹的赝品将其掉包等等。这些非法取财行为中，虽然均包含了强烈的欺诈成分在内，因而在其定性上具有一定之迷惑性，但却因为受害人缺乏处分意识而不可能构成诈骗罪。因此，适法者切不可将行为类型与犯罪类型等同视之。
不宁唯是，如果适法者能够将其视线放宽至整个刑法分则具体个罪，就不难发现司法机关聚焦于某种行为类型的共同行为特征并将其牵强地归类于某一犯罪类型的现象几乎比比皆是。例如，作为行为类型的虚假广告犯罪之共同行为特征当然是利用广告对商品或服务作虚假宣传，但事实上并非所有的虚假广告犯罪只能构成刑法第222条的虚假广告罪。如“经销商宣称提供十个免费旅游普吉岛的中奖名额，供购买其意大利快锅者抽奖，消费者信以为真，实则，经销商只提供一个中奖名额者，消费者还是陷于错误；或如，误信经销商宣称的十分之一中奖机会，实际上根本不到千分之一的中奖机会”。[37](P.249)尽管此行为亦属于利用广告对商品或服务作虚假宣传的虚假广告犯罪，但在本案中经销商所散布的虚假广告对消费者产生了财产损失，已经超出了虚假广告罪之保护法益，即正当市场交易和竞争秩序，而认定为诈骗罪则更为适宜。又如，国家机关工作人员违反法律规定的权限而滥用职权是作为行为类型的滥用职权犯罪之共同基本特征，但这绝不意味着只要实施滥用职权行为就只能构成滥用职权罪。仅以某“房叔无房”案为例，某区房管局局长利用职务之便将应由本单位经营的高盈利性经适房项目交由自己实际控制的房产公司开发，从中获取数十套房产，并因此而荣膺“房叔”之雅名。检察机关最终以滥用职权罪而非贪污罪予以起诉，其理由是该行为给该单位造成经济损失，因而符合滥用职权罪之罪状。但本案若以滥用职权罪认定则必然面临如下质疑：一方面滥用职权罪仅仅关注于国家利益之损失，对该房叔获取数十套房产之事实未能予以评价，因而造成量刑中“房叔无房”之吊诡现象；另一方面，滥用职权罪之最高法定刑仅为7年有期徒刑，此种处罚似乎有偏袒房叔之嫌，因而明显有违罪刑均衡原则。另外，值得提别注意的是，一旦适法者过于迷信于“只要实施滥用职权行为便会构成滥用职权罪”之观点，便会导致如下匪夷所思之结论：中级人民法院法警滥用职权，从看守所中提出未决犯并将其枪决的，是滥用职权罪；公安民警滥用职权关照色情场所，收受他人财物的，是滥用职权罪；政府官员滥用职权，非法占有公共财物的，是滥用职权罪。然而，此种推论显然是不可思议的，稍有刑法常识的人都不难看出，尽管上述情况均具备利用职务之便并且违背法定权限(即滥用职权)之行为特征，但从法益保护、主观意图，以及罪刑均衡原则之角度来看，分别以故意杀人罪、受贿罪及贪污罪则更为妥当。
行文至此，大致可以得出如下结论：适法者应当对行为类型和犯罪类型进行严格区分，而不宜以普通民众之眼光，将社会事实等同于法律规范，否则便会混淆了事实与规范，不仅将自己了解的有限事实强加于法律规范，而且使规范处于封闭状态。这种以有限事实限制规范含义的做法，与从生活事实中发现法律的真实含义大相径庭[38](P.9)。事实上，“将熟悉与必须相混淆是人们常犯的错误”，其结果无异于一叶障目，只见树木不见森林。因此，适法者必须克服因浸染熟悉于日常生活事实而形成的裁判“前见”。或换言之，“相对于裁判的字义，法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解，并不必对其责难，因为所有的理解都是从一个先前理解开始，只是我们必须把它——这是法官们所未作的——开放、反思、带进论证中，而且随时准备作修正。”[39](P.58)正基于此，适法者的判断或者阐释或许来自于前见，但其却更应当在前见的基础上，结合具体理论而与生活事实不断地切磋琢磨，并在现象观察、观念碰撞中形成新的认识。例如，司法实践中诈骗者往往得手之后会迅速溜之大吉，因此适法者可能会形成如下前见，“即只有逃跑的，才具有非法占有之目的”。但是，这种观点不能成立。因为一方面，对于诈骗罪成立而言，非法占有为目的只能是在取得财物时才有意义，而不能仅凭事后的行为作为惟一判断依据；另一方面，司法实践中也不能排除，行为人在诈骗后依然安之若素，继续和受骗人打交道的现象。其原因不外于，利用被骗人无知，欺诈更多财物。因此，诈骗后不是销声匿迹，而是堂而皇之抛头露面，可能还会对被害人造成更严重的财产损失。如此说来，即便不逃逸也未必就不具备“非法占有之目的”。同理，由于“欺诈性取财就是诈骗”已然成为家喻户晓的朴素且根深蒂固之世俗观念，受此前见之影响，适法者在“不知情交付”类型欺诈性取财犯罪之定性中，也往往会有意无意对强大而实用的“处分意识必要说”之学说体系之视而不见，而宁可依从“欺诈性取财就是诈骗”之前见不假思索地将其认定为诈骗罪，(21)从而形成事实上的遮蔽及误读。对此，适法者不仅需要熟稔通晓诈骗罪之逻辑构造，还更应当在将“欺诈性取财”的行为类型和“诈骗罪”的犯罪类型进行严格区分之基础上，摆脱此种前见之束缚，理直气壮地适用处分意识必要说，并对“不知情交付”类型欺诈性取财犯罪进行准确判断。
注释：
①另据公安机关介绍，此类案件中，犯罪嫌疑人利用购票人对400电话的信任，以及利用订票人对网银支付方式的不熟悉而大肆作案。此类案件犯罪风险小、成本低且成功率高，类似案件在上海、南京、武汉、广州、重庆等各大城市已很常见。本案事实上可以分解为两个部分，张某通过网银汇出3668元订票款的行为毫无疑问应当构成诈骗罪，而疑问较多的则是所谓客服人员指使张某输入“电子激活码”而转走122336元存款的行为应当如何定性。
②王鑫、岳云雪：“电话费瞬间被疯狂吸走，警方揭露电话诈骗犯罪真相”，http：//roll.sohu.com/20121022/n355409935.shtml，访问日期：2013年12月1日。
③李勇：“诈骗罪处分意识的辩论”，http：//liyong5556.fyfz.cn/b/548942，访问日期：2013年12月29日。
④尤其是“机票案”，还被《人民检察》杂志社作为重大疑难案例而专门在郑州高新区人民检察院组织专家论证。在研讨会上，对于骗走122336元存款之行为定性，来自学界的刘志伟教授和蔡军副教授均以受害人不具备处分意识为由认为该案件应认定为盗窃罪，而南京市雨花台区人民检察院顾晓宁副检察长则认为，尽管区分盗窃罪与诈骗罪“处分意识”必要说理论非常通行，但是将之运用于该案时，则难以准确判断出受骗者的处分意识，因此应对“处分意识”必要说之传统认识予以修正，并认为该案应定性为诈骗罪。
⑤与中国刑法有所不同的是，日本刑法中的财产犯罪可分为财物罪和利益罪。中国刑法虽未对利益罪作规定，但在解释论上则认为，财产性利益也可以成为诈欺等财产罪的侵害对象。因此，在我国，作为财产罪侵害对象的财物是从广义而言的，自然包括了财产性利益。取得财产性利益的方法：一是使对方负担债务；二是使自己免除债务(或延期履行债务)；三是接受别人提供的劳务。
⑥事实上，本文所列举的上述6个“不知情交付”类型的欺诈性取财案件，均属于这种情况。
⑦在此，需要特别指出，与中国刑法中盗窃财产性利益可以构成盗窃罪有所不同的是，在德国、日本、韩国等国家，盗窃罪的犯罪对象仅限于财物，而盗窃财产性利益的行为不可罚，因此上述行为一旦不能构成诈骗罪，就意味着将会不作为犯罪处理。
⑧无独有偶，我国刑法对除诈骗罪之外的其他多发性取得型财产犯罪均采取了极为短促的简单罪状模式。例如，刑法第276条敲诈勒索罪之罪状为“敲诈勒索公私财物……”，第267条抢夺罪之罪状为“抢夺公私财物……”，但对于何为“敲诈勒索”或者“抢夺”，则惜墨如金，只字不提。而诸如盗窃罪、聚众哄抢罪之罪状亦为如此。或许，立法者认为上述犯罪之特征广为人知，因而无须赘言描述。然而，这种高度抽象化立法模式固然可以精简法条，节省立法资源，但无疑也会造成司法实务部门因法条意义不明确而造成适用中的困难。与之有所不同的是，大陆法系国家或地区对于常见取得型财产犯罪则往往采取叙明罪状之立法模式，例如，台湾地区“刑法”第339条普通诈欺罪之罪状为“意图为自己或第三人不法之所有，以诈术使人将本人或第三人之物交付的……以前项方法得财产上不法之利益或使第三人得之者，亦同”。
⑨通说认为，“诈骗行为的最突出的特点，就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致‘自觉地’将自己所有或持有的财物交付给行为人或者放弃自己的所有权，或者免除行为人交还财物的义务。”对此可参见，高铭暄，马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第572页。显而易见的是，“自觉交付”的前提必定是权利人对于其交付行为的性质及法律后果有着明确的认识。因此，基本上可以断定，中国刑法通说也采取了处分意识必要说之立场。
⑩将电缆尾料拿走本身即可视为侵占罪中的拒不归还。
(11)正基于此，本案只能认定为占有“迟缓”。否则很难解释为何李某会被保安拦下。另外，这种辅助占有不同于通常性加工承揽、修理合同(但不可一概而定，比如在所有权人在场下的车辆维修，车主仍然是主要占有人)中的完全占有，即其他人已经完全控制了财物，类似于物流公司的快递工，可以任意携带该物品到处走动。
(12)另外，还应注意司法实践中的另外一种误区。仓库保管员取走被保管财物的，似乎表面上符合保管合同的特征，应构成侵占罪，但是保管合同之主体是公司和财物所有权人，因此应当认为是仓库公司主要占有，如果仓库公司拒不归还的，可以构成侵占罪，而保管员由于处于辅助占有的地位，因此应当构成盗窃罪，或者职务侵占罪。也许将仓库保管员的这种非法取财行为界定为“监守自盗”，更为妥帖适宜。
(13)事实上，如果适法者真正理解处分意识必要说和占有转移之逻辑关系，并且能够举一反三的话，其就不难发现，司法实践中形形色色的在此类盗窃和诈骗手段相互交织的“调包”案中，尽管也存在着被害人将财物主动交给欺诈者的情况，但是由于被害人实质上没有要处分自己财物的意愿，因此只能出现“占有迟缓”而非“占有转移”之状态。故此，这类案件也应当以盗窃罪处置更为适宜。
(14)事实上，在受贿罪也存在着类似问题。如“收到财物”和“接受财物”所包含的主观心态就不尽相同，或许可以用英语中receive(“收到财物”，强调客观的收到)，和accept(“接受财物”，强调内心的接受)作简单类比。
(15)这一点无论是从刑法修正案(八)所增加的入户盗窃、扒窃、携带凶器盗窃等罪状的增加，以及2013年两高关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释中明确取消“秘密窃取”之构成要件，均可洞见一斑。而自1997年刑法实施以来，其他取得型财产犯罪之罪状却静如止水，历经十余载光阴而毫无变化。
(16)在“A包装藏B物案件”，及后文“一包装藏多同类物案件”中，适用处分意识必要说中的“严格论”均会得出盗窃罪之结论。但由于“严格论”之立场过于强硬而为本文所不采，因而亦不对“严格论”之推论做出相应之解释及回应。
(17)间接正犯是客观主义的共同犯罪理论为弥补其共犯从属性说之不足而推衍出来的一个范畴。倡导共犯从属性说的学者认为，只有引入间接正犯的概念，才能合理解释在被利用者不负刑事责任的情况下，利用者的行为仍然成立犯罪的结论。
(18)如前文中的自行车案，以及超市收条案。
(19)John Chipman Gray,The Nature and Sources of the Law.The Macmillan Company(1931).
(20)本文中的“犯罪类型”其实就是刑法分则中有着单独罪名的具体个罪，之所以采取“犯罪类型”的称谓，是为了强调和“行为类型”的对应关系。
(21)甚至为了迎合此种前见，而试图借助“不知情交付”类型欺诈性取财犯罪之出现而推翻颠覆“处分意识必要说”。对此可参见，秦新承：“认定诈骗罪无需‘处分意识’——以利用新型支付方式实施的诈骗案为例”，载《法学》2012年第3期。
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