李青，法学博士，中国政法大学法律史学研究院教授 内容提要： 选取哪个国家的法律作为中国法制近代化的取向，经历了一个由懵懂到自觉的过程。晚清法制取法大陆法系是当时的历史条件所决定的，是唯一的选择，但也是一个阶段性的选择。中国法制若要向更高阶段发展，必须结合自己的国情和社情。 关 键 词： 晚清/大陆法系/法制 标题注释： 本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目阶段性成果之一(项目批准号；11JJD820008)。 一、晚清法制改革之前西方法文化的东传 中国古代法制经过四千多年未曾中断的发展，取得了较为丰硕的成就。其中，唐律不仅奠定了中国古代法制的基础，且影响周边国家的立法活动，因此而确立起中华法系的世界地位。然而中国古代法律，经历辉煌时期之后，至十九世纪中叶已经面临严峻的国内外形势。在鸦片战争之前，敏锐的思想家龚自珍、魏源、包世臣等学者即大声疾呼改革法制。其理由是：律例庞杂束缚人们的行动；朝廷控制绝对的立法权，限制地方自由裁量权与立法主动性；司法中任用胥吏，造成司法极度黑暗。他们呼唤改革的风雷以打破万马齐喑的状态，即所谓“九州风气恃风雷，万马齐喑究可哀。”① 但是他们所设计的改革方案不外乎删减条例、裁汰胥吏、改善司法、礼法结合等固有程式，并未找出一条新的出路。其时仅有林则徐提出开眼看世界，将视野投向西方世界。他最早让人翻译瑞士法学家瓦特尔(Emerich de vattel)所著《各国律例》(Le Droit des Gens,the Law of Nations)，作为筹办夷务的当务之需；在谪戍伊犁之前还托好友魏源编纂《海国图志》，至咸丰二年(1852年)后者完成《海国图志》百卷本。是书不仅全面介绍世界各国历史、地理、政制、风土人情，还第一次介绍了西方的议会制度。 鸦片战争之后，随着中国国情的变化与西方法文化的输入，中国人的思想观念发生迅速的变化。冯桂芬于1885年撰写的《校邠庐抗议》中提出“以中国之伦常名教为原本，辅以诸国富强之术”，②成为“中体西用”论的原型，已经把学习西学作为中国改革的一条出路。洋务运动期间，洋务派提出的“稍变成法，引进西法”，以富国强兵为目的，以学习西方科学技术为手段，引进西方近代文明，并且在政治、经济、文化、教育等诸多方面得到了某种程度的落实，从而将中国法律发展引向了资本主义法制的轨道，揭开了中国法律近代化——西方化的篇章。 早期资产阶级改良派基于对西方国家的了解和观察所提出的见解更为深刻，系改革旧制度、学习西方宪政制度的理论先声。如王韬《弢园文录外编》、郑观应《盛世危言》、马建忠《适可斋记言记行》、薛福成《出使英法义比四国日记》、胡礼垣《新政通议》和陈炽《庸书》在当时均为最有影响、广为流行的著作。这些著作既宣传洋务思想，继续倡言练兵、制炮、造船、设厂、开矿等，提出“师夷长技”是“致富强之术”；同时也启发了资产阶级改良主义思想。在改良派看来，“方今之急，无时无地不宜自强，而行之必有其本，施之必有其方。本者何？正朝廷以正百官，大小之吏择人而任之，则本立矣。方者何？求富与强之所在而导民以从之，因民之利而为之制，斯立国之方也。”③怎样才能达到“正朝廷以正百官，大小之吏择人而任之”呢？改良派认为，关键在于“西洋政教以民为重，故一切取顺民意，即诸君主之国，大政一出自议绅，民权常重于君［权］。”“自始设立议政院，即分同、异两党，使各竭其志意，推究辩驳，以定是非，而秉政者亦于其间迭起以争胜。于是两党相持之局，一成而不可易，问难酬答，直输其情，无有隐避，积只久而亦习为风俗。”“朝廷又一公其政于臣民，直言极论，无所忌讳。庶人上书，皆与酬答。其风俗之成，酝酿固已深矣。”④改良派对西方议院政治的认识，开阔了学习西方的视野，发掘了向西方学习的深度。 至戊戌变法时，以康有为、梁启超、严复、谭嗣同等人为代表的维新派，面对日益严峻的民族危机，为救亡图存，发出变法自强的呼声，不仅提出仿西方的政体蓝图、改君主专制政体为君主立宪政体，而且还吁请建立西方式的法律体系，按照西方的法治原则建立新的法律体系和司法制度。康有为大胆指出，中国积贫积弱的主要原因就是君权太尊，下情不能上达，君与民不能合为一体。梁启超深刻揭露了封建专制制度的罪恶，指出：“专制政体之在今日，有百害于我而无一利！……我辈今组织大军，牺牲性命，誓翦灭此而后朝食”；“我辈实不可复生息于专制政体之下，我辈实不忍生息于专制政体之下。专制政体者，我辈之公敌也，大仇也！有专制则无我辈，有我辈则无专制，我不愿与之共立，我宁愿与之偕亡。”⑤继著名的《公车上书》之后，1895年6月30日，康有为在《上清帝第四书》中进一步提出“设议院以通下情”的思想主张，反复阐述议院的作用和设立议院的必要。他认为，议院设立后，“民信上，则巨款可筹……政出一堂，故德意无不下达，事皆本于众议，故权奸无可容其私，动皆溢于众听，故中饱无所容其弊；有是三者，故百度并举，以致富强。”而在《上清帝第五书》中，则直接向清帝正式提出制定宪法，即“采择万国律例，定宪法公私之分”。梁启超则更进一步认识到宪法在国家政治生活中的作用和法律体系中的重要地位，希望通过宪法限制君权，发展民权。他说：“宪法者，何物也？立万世不易之宪典，而一国之人，无论为君主、为官吏、为人民，皆共守之者也，为国家一切法度之根源。此后无论出何令，更何法，百变而不离其宗者也。”⑥维新派不但根据西方的宪政原理提出君主立宪的主张，而且还建议清朝皇帝仿行西方国家实行三权分立原则，建立新法制，改革旧法制。光绪二十四年(1898年)，康有为在《上清帝第六书》，即所谓《应诏统筹全局折》中，提出设法制局，制定民法、民律。他说：“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，重定施行，不能骤行内陆，亦当先行于通商各口。其民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法，西人皆极详明，既不能闭关绝市，则通商交际，势不能不概予通行。然既无律法，吏民无所率从，必致更滋百弊。且各种新法，皆我所夙无，而事势所宜，可补我所未备，故宜有专司，采定各律，以定率从。”⑦这是晚清第一次明确提出建立资产阶级法律体系的主张。然而，戊戌变法的失败，不仅使他们改良政体的主张彻底破产，也使创造新法律体系的设想化成泡影。然而维新派关于以制定宪法为中心，主张法治、反对人治；提倡民权，实行三权分立的思想和主张，在思想文化领域产生了深远影响，正在撼动封建正统法律文化的地位，引发了人们对民主、自由、平等、宪政的思考，以西法取代中法渐渐成为一股时代潮流。沈家本主持的晚清法制改革，则将中国法制近代化推向了一个新的阶段。 二、晚清修律——中国近代法律的开端 内忧外患，每况日下的现状，使清政府无可奈何地宣布“变通政治”，以变法挽救风雨飘摇中的专制统治。光绪二十六年十二月初十日(1901年1月29日)，慈禧太后以皇帝的名义下谕变法，次年颁布上谕：“现在通商交涉，事益繁多……将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为疑议，务期中外通行，有裨治理。”⑧1903年修订法律馆奉旨建立，著名法学家沈家本被任命为修订法律大臣，主持修律。晚清修律，历时十年，是清政府于二十世纪初推行“新政”的结果；不仅制定了一系列新法，还由此引发了全国性的司法制度和新式法律教育的实施。 晚清修订法律，以参酌各国法律、“务期中外通行”为宗旨，实际是以西方化作为法制改革的路径。为贯彻“专以折冲樽俎，模范列强”之宗旨⑨，沈家本主持翻译了大量西方法律，其参照的国家包括德国、俄罗斯、日本、法国、美国、荷兰、比利时、芬兰、瑞士、英国、西班牙、奥地利、罗马尼亚等等；涉及的法域有刑法、民法、刑事诉讼法、监狱法、商法、海商法、国籍法、票据法、公司法、破产法等几十个；同时，引进部门法理论，打破中国传统法典的诸法合体、民刑不分的体例。 晚清法制改革删改了《大清律例》规定的凌迟、枭首、戮尸、缘坐和刺字等落后而野蛮的酷刑，代之以斩决、绞决、监侯，不知情者不得缘坐，应刺字者改定收所习艺，按罪行轻重决定服刑年限；将中国迄清为止的笞、杖、徒、流、死五刑改为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。其中，无期徒刑惩役终身，有期徒刑分为一、二、三等，分别定以惩役年限，拘留专科轻微犯罪，罚金的重轻只适用于有期徒刑与拘留之间罪名的人犯。此外，针对旧律例中的弊端，参酌各国法律，沈家本提出“死刑惟一”，“改虚拟死罪为流徒”，“旗民一体同科”，“废除旗民交产”禁律，“禁革买卖人口和蓄养奴婢”，“废除比附，律无正条不为罪”，仿效德国实行惩治教育，对16岁以下犯罪少年分别实施强迫教育，设立专门惩治场所，实行惩役兼管教育；主张政刑分离，司法独立。虽然司法的性质没有改变，但民法与刑法的分开，“蹈袭”日本和西方国家近代文明的法律条文，同修订前的严酷刑法和黑暗狱政相比，显示出法制历史的进步。 《大清民律草案》之草拟，聘请日本法学家为顾问，将民律分为总则、债权、物权、亲属、继承五编，在前三编中融进了近代资产阶级民法的原则，如诚实信用原则及近代民法的基本条款，如行为能力、法人制度、物的属性、债权人的权利、质权的设置等等；体现了“大清民律草案，注重世界最普遍之原则，原本后出最精确之法理”的精神，但同时又要“求最适合于中国民情之法”，⑩即保留中国传统的东西。因而，在后两编中该民律草案仍沿续封建礼制的内容，呈现出资本主义和封建主义交叉混杂的特征。 晚清修律，不仅使民刑分立，而且亦将实体法和程序法予以区分。《民事诉讼律草案》系仿照日、德民诉法而成，分为审判衙门、当事人、通常诉讼程序、特别诉讼程序四编，共二十二章八百条。民诉法突出了对私权的保护原则，采用了资产阶级的“当事人本人主义”，法院不干涉及辩论原则等。《刑事诉讼律草案》也是在日本人冈田的协助下制定的，他以日本1890年刑事诉讼法为蓝本，分总则、第一审、上诉、再理、特别诉讼程序、裁判之执行五编，共十五章五百一十四条。与此相应，另一位日本学者起草的《大清监狱律》(草案)十四章二百四十一条，则体现了保障人权的精神。 清末制定的经济法规，在中国历史上当属首次制订与颁行，其开创意义不言而喻。涉及工商方面的有：《公司律》、《公司注册试办章程》、《商人通例》、《商标注册暂拟章程》、《破产法》；矿业方面有：《大清国矿务正章》、《矿务铁路公共章程》、《筹办矿务章程》、《矿务暂行章程》；铁路方面有：《重订铁路简明章程》；金融方面有：《试办银行章程》、《票据法》、《大清银行则例》、《银行通行则例》、《奏定币制则例》；有关商品赛会即博览会方面的有：《出洋赛会章程》、《渔业赛会章程》等；统一度量衡方面，拟定有《推行划一度量权衡制度暂行章程》；经济社团类法规有：《商会简明章程》、《订立商会章程附则》、《商部接见商会董事章程》、《商船公会章程》、《农会简明章程》。清末奖励工商的法规也非常引人注目，主要有《奖励华商公司章程》、《奖给商勋章程》、《改定奖励华商公司章程》、《华商办理农工商实业爵赏章程》等。其中有关对工商业者的社会地位和权利在法律上的认可和保护的法律规定，有利于中国民族资本主义工商业的发展。同样由于经济类法规的建设在中国尚属开创时期，前无借鉴，因此，在制订上述法规时，大量参考外国的有关法律规定，有的法律干脆邀请外国人帮助起草，如《破产律》就是由日本法学家松冈正义起草，《大清商律草案》是由修订法律馆聘请另一位日本法学家志田钾太郎仿照日本商律起草的。 《法院编制法》改进了司法、行政与审判不分的状况。根据资产阶级三权分立的原则，仿效西方各国的司法制度，实行司法行政、审判、检察三分开的原则，规定法部为全国最高司法行政机构；大理院为全国最高审判机构，专司审判；京师检察院为全国最高检察机构。经大理院判决的死刑案件及死囚的处决，均需详报法部，犯人的恩赦特典则由法部具奏，地方各省均设立与中央司法相对应的提法使司、检察厅、高等审判厅的地方司法行政、检察、审判机关，省以下府(厅)州县也仿制设立相应机构。 《光绪朝大清会典》制定于1899年，于次年颁行后，增修了吏部、户部、札部、宗人府等各部门则例，修订了《都察院则例》，采用了近代行政法原则，继《预备立宪先行厘定官制谕》和《厘定中央官制谕》后，又颁布了大量有关吏治的行政法规，如《民政部官制章程》、《度支部职掌员缺章程》、《学部官制》、《陆军部官制》、《农工商部职掌员缺》等，制定了关于职官的奖惩、选任法规，如《法官考试任用暂行章程实施细则》、《州县改造章程》、《考核巡警官吏章程》等。这些法律规定，纠正了任官制度上的不合理现象。如规定任用官吏要量才录用，不分满汉，在惩治方面，满汉官也一律同等对待，以法律为准。而且仿照国外的做法，由聘用书记官、书记生取代胥吏，强调官吏的劳资和才干，备求真才实学。 废除科举制度，是最有影响的教育改革之一。1901年8月，清政府已经认识到，科举“流弊日深，士子但视为弋取科名之具”，遂命从次年始加试策论，所有考试“均不准八股文程式”，四年之后，正式废止科举考试：“著即自丙午科为始，所有乡、会试一律停止，各省岁科考试亦一律停止。”(11)至此，自隋唐以来沿袭的科举制度寿终正寝。谕令恢复京师大学堂，各省广设学堂，推广师范教育和职业教育。在学部的主持下，制定了中国最早的学制规定《钦定学堂章程》和《奏定学堂章程》，这些章程对二十世纪的中国学校教育制度产生过很大影响。较大规模地派谴留学生，颁布了《游学章程十款》、《奖励章程十款》等教育法规，以后又颁布《游学西洋简明章程》，通过各方面的鼓励措施，培养了大批新型人才，为近代中国教育的发展奠定了基础。 晚清修律，不仅创立了诸法分立的法律体系，而且在内容上移植了西方资产阶级的法律，吸纳了资产阶级的法律原则，建立了资产阶级的法律制度。虽然，新修订的法律中间也还可以看到中体西用的痕迹，但从总体上看，破坏了固有的中华法系，使中国法律开始和世界先进法律的发展接轨，因而是中国法制近代化的重要阶段。虽然晚清修律由于清朝的覆亡而未能全部实施，但却为中华民族法制的进一步发展，奠定了重要的历史基础。
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