学者视点｜王葆莳：程序法视角下的“外国法专家意见”

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作者：王葆莳，法学博士，湖南师范大学法学院副教授

本文系“家事法苑”公号经作者授权推送，如欲转推，请征得作者及本公号同意。

摘要：通过专家意见查明外国法，是涉外民商事审判中最常用和最有效的外国法查明手段。在我国外国法查明制度中，存在不同性质的外国法专家意见，应适用不同的证据规则加以规范。当事人和法院应依照一定的标准选择适格的专家出具外国法意见。在诉讼程序中，可以通过专家法律责任、交叉询问等手段保障外国法专家意见的独立性和中立性。专家应当以书面形式出具外国法意见书，并在必要情况下应参加庭审，接受法官和当事人的质询。法官应当从形式和内容两方面对外国法专家意见进行必要审查。外国法专家意见需经过质证，才能由法院作为裁判基础加以适用。外国法专家因过错出具错误意见并造成当事人损害的，应承担侵权责任。

关键词：国际私法 外国法查明 外国法专家意见 专家证人 鉴定人

　　外国法查明是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果按照本国冲突规范需要适用某外国实体法，如何查明外国法关于这一特定问题的规定的问题。[1]在准据法为外国法的情形下，涉外案件的最终裁断有赖于对外国法的查明情况，所以外国法查明对于涉外民商事案件的审理具有重要意义。在司法实践中，法院和当事人常常要通过专家获知有关外国法的内容。此种旨在说明涉案外国法有关规定的法律意见，即为“外国法专家意见”，提供外国法内容的专家即为“外国法专家”。我国法律对外国法专家意见的规定较为粗略，实践中也缺乏统一标准，有关理论研究也主要侧重于外国法的性质和查明责任分配，对外国法专家意见鲜有涉及，更缺乏从民事诉讼法视角对该问题的深入研究。因此，有必要从比较法和民事诉讼法的角度研究外国法专家意见的程序规范。

一、对外国法专家意见进行程序规制的必要性及模式选择

（一）对外国法专家意见进行程序规制的必要性

　　我国《涉外民事关系法律适用法》第十条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律”。该条仅规定了外国法查明的责任，对于外国法查明的途径并没有进一步规定。同时，该法并没有明确排除《民法通则》及其相关司法解释中有关国际私法的规定，故对于外国法查明的具体途径，可以继续适用《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》（以下简称“《意见》”）第193条。

　　《意见》第193条规定了五种查明外国法的方法：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。从实践情况来看，前四种方法均难以有效解决外国法查明问题：首先，由于法律体系的差异，使领馆往往难以按照法院的要求提供外国法内容。[2]其次，缔约国之间通过法院或指定中央机构相互提供外国法信息，从表面上看是一种十分理想的方法，但在实践中却已经被证明是一种失败的外国法查明模式。[3]第三，实践中当事人本身一般并不熟悉有关法律，往往仍要通过法律专家查明有关法律。

　　相比之下，通过专家意见查明外国法，符合外国法查明制度的发展趋势：（1）当事人或者法院委托的法律专家比较容易深人案情，查找到案件所应适用的有关外国法。所以通过专家查明外国法，既能够便利法官的查明工作，有利于节约司法资源，又有利于提高查明的成功率，体现了法官和当事人的共同要求。（2）从比较法研究的结果来看，两大法系不约而同地将专家意见作为查明外国法的重要途径。例如在德国，当事人和法院均可以通过专家查明外国法的内容，当事人提供的外国法意见称为“私人专家法律意见”，法院委托专家出具的外国法意见属于鉴定结论。在法国，法院对外国法查明的方式主要有两种方式：一是当事人提供“书面声明”予以证明，二是法官可依职权查证外国法；当事人提供外国法学家所做的证明称为“习惯证明书”，证明的是外国法的内容。英国一般通过对专家证人的口头询问查明外国法，美国则主要通过专家作证的方式查明外国法。[4]

　　我国有关外国法专家意见的法律规范主要规定在《意见》第193条、最高人民法院2007年发布的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称“《若干问题的规定》”）第九、十条和2005年12月26日最高人民法院印发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》 （以下简称“《会议纪要》”）第51、52条。据此，我国法院在司法实践中已经初步形成对外国法专家意见的处理规则，但仍存在很多不足，尤其是对外国法专家意见缺少完善的程序规制，具体而言：（1）我国法律没有明确外国法的性质，所以无法确定“提供外国法内容的专家”属于“专家证人”还是“司法鉴定人”，也无法断定他们出具的法律意见属于“专家证言”还是“鉴定结论”，从而无法适用有关的程序规则。（2）专家的资质和范围不明确。对于“专家”的资质没有明确规定，从而无法保证专家的权威性、中立性和专家意见的准确性。（3）确认过程不规范。我国法律没有规定外国法专家意见应的形式和必备内容，法院对专家意见的审查只包括有无损害我国公共利益以及有无规避我国法律两方面内容，缺乏对专家意见真实性和权威性的审查。[5]（4）对专家意见的效力没有具体规定，例如专家意见对法庭的约束力，法官指定专家出具的意见和当事人聘请专家出具的意见在效力上是否等同。（5）若专家因为故意或过失而出具错误的法律意见并导致法院错误裁判的，是否、以及如何对受损害的当事人承担责任。

　　可见，通过专家意见是查明外国法最有效的途径，具有无可替代的优越性，应当是外国法查明制度的发展方向，而我国目前对该问题的规定过于粗疏，尤其是国际私法中的规定没有和民事诉讼法相互衔接。因此，有必要从程序法的角度重新审视外国法专家意见，通过明晰其制度规范，使其具有较强的可操作性，才能发挥其应有的功用。

（二）外国法专家意见程序规制的模式选择

1.适用证据规则　

虽然各国对外国法的性质存在 “事实说”和“法律说”的分歧，但两大法系国家均对外国法专家意见适用相关的证据规则，以规范外国法专家意见在审判程序中的各个问题。在大陆法系国家，外国法被视为“法律”而非“事实”，因此法院应依照职权查明外国法，无须当事人举证，但在程序上对外国法专家意见仍适用证据规则。这是因为内国法官并不通晓外国法和习惯法，必须进行查明和确认，从而导致外国法在程序上被当作事实看待。例如在德国，法院主要通过鉴定人制度查明外国法，出具意见的专家等同于鉴定人，出具的法律意见属于鉴定结论证据，适用有关的证据规则。[6]

英美法系国家普遍将外国法视为一种事实，由当事人承担对外国法内容的举证责任。例如在英国，当事人负责证明外国法的内容，他们通常会聘请专家提供法律意见以证明外国法。这种法律意见属于专家证言，对法院具有一定的约束力：如果专家证人之间不存在争议，法院将只接受提交的专家证据，而不能查阅有关的外国法律资料以寻求答案；如果专家证据互相冲突，法官就必须查阅专家所引用的资料来源以便在互相冲突的证据中作出判断。[7]在诉讼活动中，专家证人与一般证人的诉讼地位相同，均由当事人带上法庭，接受主询问和交叉询问。

　　可见，虽然各国对外国法的性质存在 “事实说”和“法律说”的分歧，导致外国法专家意见在诉讼中具有不同的地位和法律性质，但各国均对外国法专家意见适用相关的证据规则。因此，无论将外国法视为事实还是法律，均不影响在程序中对外国法专家意见适用证据规则，据此可以明晰外国法专家意见的程序规范，使之具有可操作性，同时为当事人提供严格的程序保障。

　

　　2. 适用证据规则的例外

　　存在疑问的是，是否对所有的外国法专家意见都必须适用证据规则？换句话说，法院是否可以不经过证据程序而接受外国法专家意见？对此，德国学者Thomas Pfeiffer正确地指出：并非所有的外国法查明都需要通过证据规则加以程序保障；对于较为复杂的案件，专家在法律意见中引用了大量判例和文献，有时还需要专家出庭进行口头调查，此时就有必要通过严格的证据规则对专家意见进行质证；但对于较为简单的外国法问题，例如外国关于成年年龄的规定，法院完全可以通过咨询专家查明外国法，而无需严格的程序规则。[8]因此，对于较为简单的案件，需要查明的外国法内容单一而明确，法院可以直接采纳外国法专家意见，无需适用证据规则。对于较为复杂的案件，法院应适用证据规则对外国法专家意见进行程序规制。

二、外国法专家意见适用证据规则的类型化区分

　　1.类型化区分的理论和法律基础

根据《涉外民事关系法律适用法》第10条的规定，我国法律根据不同情况将外国法内容的证明责任分配给当事人和法官：（1）在当事人选择适用外国法的情况下，当事人负责证明外国法内容；（2）若法院依冲突法选择适用外国法，则需依职权查明。这种证明责任分配制度既不同于英美法系国家的当事人查明模式，也有异于大陆法系的鉴定人制度，呈现出混合模式的态势。在第一种情况下，法律规定由当事人负责查明外国法，类似于英美法系的做法。在第二种情况下，法院应依职权查明外国法，更接近于大陆法系的规定。这为外国法专家意见的类型化埋下伏笔。

进而，我国民诉法将鉴定人和证人视为两种不同的证据类型，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“若干规定”）第61条，只有当事人才能聘请专家证人，法院只能依法委托鉴定人解决有关专业问题。所以我国不能像美国一样将法院指定的专家和当事人聘任的专家统称为专家证人，[9]并适用同样的证据规则，而必须对两者进行区别对待。这样一来，基于我国现行法律对外国法查明责任的分配，就会存在不同性质的专家法律意见：（1）在当事人负责举证外国法内容的情况下，当事人聘请专家出具法律意见属于专家证言。（2）在法院依法查明外国法的情况下，法院委托专家出具外国法意见属于鉴定结论。（3）在法院依法查明外国法时，当事人仍可以提供专家法律意见供法院参考，此种法律意见既不属于专家证言，也不属于鉴定结论，而是一般法律意见。这三种外国法专家意见具有不同性质，应适用不同的证据规则。

　　2. 法院指定专家出具的外国法意见属于鉴定结论

　　我们认为，在法院依职权主动查明外国法的情形下，法院指定专家出具的外国法意见属于鉴定结论，可以比照有关鉴定结论的规定对其进行程序规制，例如《若干规定》、全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》和《司法鉴定程序通则》等，理由包括：（1）鉴定结论是由司法机关指派或聘请的专门机构的专门人员（鉴定人），运用自己专门的知识和技能，就案件中的专门性问题进行检验、鉴别、评定后所制作的书面意见。而提供外国法意见的专家也是运用自己所掌握的知识，对案件中的具体问题做出的分析意见，是对事物的一种主观上的认识，这是与证人证言中证人对自己所见所闻的案件事实所做的客观性描述不一样的。（2）和鉴定人一样，受委托的外国法专家由法院指定，向法院负责，保证中立、公正地出具鉴定结论。（3）外国法专家意见和鉴定结论均是法院的辅助手段，专家意见仅是对外国法内容的重要证明，对法院并无约束力。

需要注意的是，《会议纪要》）第51条第2款规定：当事人对提供外国法律确有困难的，可以申请人民法院依职权查明相关外国法律。我们认为，在这种情况下，法院可以采取其他方法查明外国法，也可以指定专家出具外国法意见；后一种情况下出具的专家意见属于鉴定结论，而不是专家证言。因为（1）在此种情况下，专家由法院指定，向法院负责，更具有中立性和独立性，其法律地位与当事人聘请的专家有本质区别。（2）我国法院单独拥有鉴定决定权，可以根据需要或当事人的申请委托鉴定，所以法院根据当事人申请指定专家出具外国法意见，属于法院委托鉴定的职权范围，故将其定性为鉴定结论符合法律内部的自洽性要求。（3）我国法律对外国法查明规定了当事人举证和法院查明两种模式，当第一种模式无法进行时，可以转入第二种模式，否则就容易草率得出“外国法无法查明”的结论。

　　3. 当事人承担证明责任时提供的外国法专家意见属于专家证言

　　专家证人是指以自己所拥有的专门知识、技巧或经验向法庭提供专业意见，帮助法庭理解专业知识的人。[11]专家证人的证言即专家证言，属于意见证据，用于证明某些需要特殊知识的事项。我国民事诉讼法采取大陆法系的做法，仅规定了鉴定人制度，而并无关于专家证人的规定。但2001 年12 月21 日颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》) 第61 条指出：“当事人可以向人民法院申请由1 至2 名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明”。所谓“具有专门知识的人员”就是英美法系国家所称的“专家证人”，他们对专门性问题的说明可以帮助法庭查明案件事实，客观上起到了证明的作用，属于专家证言。 该规定标志着我国采纳了英美法上的观点，在民事诉讼中确立了专家证人制度，并且对此类专家证言在证据法上适用和一般证人一样的规则。[12]

　　在我国，若当事人选择适用外国法，需承担证明该国法律内容的举证责任。那么，当事人委托专家出具的外国法意见是否属于专家证言呢？如前所述，外国法是一种特殊性质的法律因素，并不完全等同于国内意义上的“法律”，尤其是在我国法律明确将外国法内容的举证责任分配给当事人的情况下，外国法恰是当事人的举证内容，这是其一。其二，受当事人聘请出具外国法意见的人，实际上是以自己所拥有的对外国法的专门知识和经验，向法庭提供专业意见，以帮助法庭查明外国法。若没有专家的协助，法官就无法凭借自身专业知识和技能得出正确的结论，因此外国法专家本质上符合专家证人的特征。所以对于此类外国法专家意见可以适用有关专家证人和专家证言的一般规定。

　　4. 当事人不承担证明责任时提供的外国法专家意见属于一般法律意见

　　一般意义上的“法律意见书”，是指具有特定法律专业知识的专家学者，在了解案件基本事实的基础上，经诉讼一方或有关司法机关邀请，就其中的法律适用问题向法院提交的包含其意见的书面材料。这种法律意见书针对的是国内法律的解释和适用，不能作为证据使用，不具有证据效力，出具这种法律意见的专家也不是证人，不需要出庭接受询问。在法院负责查明外国法的情况下，当事人仍可以聘请专家出具外国法意见，这种意见书即属于上述意义的“法律意见书”，应当严格区别于作为专家证言的外国法意见和作为鉴定结论的外国法意见。

　　只有在当事人对外国法内容有举证义务的情况下，当事人聘请专家出具的外国法意见才可以被称为专家证言。因为只有在这种情况下，外国法专家意见才属于为了证明外国法内容而提交的专家证据。在法律规定法院应依职权查明外国法的情形下，法院必须主动查明外国法，当事人对外国法没有举证责任。虽然当事人在此情况下也可以聘请专家提供专家意见，协助法院查明外国法，但当事人此举应为自愿，并无举证责任和义务，其所提供的外国法专家意见不属于专家证言，不能作为证据使用，对法院也没有约束力。

二、外国法专家的资格和选任标准

（一）当事人聘请专家的资格

　　我国《若干规定》第61条规定：当事人可以申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。这是我国对专家证人的一般要求，也适用于外国法专家，这意味着：（1）外国法专家要具备必要的专门知识。因为外国法专家不仅要提供外国法的书面意见，还要证明该外国法现行有效、解释外国法的具体含义、阐明适用外国法的意义和效果，所以该专家必须对待查明的外国法或比较法较为熟悉。当事人向法院提供专家证言时，应附上专家本人签字的书面声明，说明专家通过何种渠道熟悉外国法、专家所从事的行业以及是否在该外法域具有法律从业经验的经历，以便让法院及对方当事人有理由相信该专家确是有资格对该外国法内容及解释出具法律意见。（2）外国法专家必须熟悉我国语文，并有一定的庭审经验。因为外国法专家意见必须经过质证，才能为法院所采信，当事人在质证程序中的交叉询问是专家意见中立性的重要保障。但交叉询问也会带来另一种危险，即一个公正独立的外国法专家可能会因为语言或技巧方面的原因而在交叉询问中处于劣势。例如当法庭的语言是发问者的母语而不是该专家的母语，专家会因为语言障碍而不能很好的阐释其观点和意见，从而遭到当事人和法庭的质疑。因此外国法专家不仅要有丰富的法律知识和经验，还要通晓法院地国的语言，具备较好的诉讼经验和论辩能力。

（二）法院选任外国法专家的标准

　　在鉴定人（外国法专家）的选任资格上，应以一般鉴定人的选任标准为基础，同时根据外国法专家意见的特征加以变通。具体而言：（1）法院指定的专家应具备必要的专业知识，不具有专业知识的人的判断不能成为鉴定结论。该专家必须了解不同法律体系的差异，具备比较法知识，这一点和当事人聘任的外国法专家并无二致。（2）根据我国法律的规定，鉴定人可以根据当事人和法庭的要求参加庭审，接受当事人、法庭以及当事人聘请专家的质询，因此该鉴定人必须通晓我国语文，并具有一定的庭审经验。（3）专家地位必须是中立的，[13]如果他对案件存在利益关系，且利益关系可能导致他不能保持中立，就不能选任为鉴定人。法院在选任专家时，要考虑专家及其所属机构是否和当事人有关联，以及争议案件的审理结果是否涉及该专家及其所属机构的利益。（4）查明外国法可与查明香港、澳门法律区别对待。查明香港、澳门法律可以倾向于寻求香港、澳门的法律专家。因为在香港、澳门回归后，大部分法律资料都实现了双语化，语言上不存在障碍。但如果查明外国法法律，我国法院和当事人可以侧重邀请国内从事比较法研究的法学教授出具专家证言。

　　需要说明的是，根据我国民诉法第72条的规定，鉴定机构仅限于单位，从而排除自然人作为鉴定人。但从比较法角度来看，机构和个人均可以出具外国法专家意见，况且我国现阶段尚没有专门的外国法查明机构，因此应当允许法院指定个人或机构作为鉴定人出具外国法意见。

（三）外国法专家的中立性及其局限

　　外国法专家在作出法律意见时，应保持意见的独立性和中立性，给法院提供中立的协助。即使是当事人聘请的法律专家，也不应出具带有倾向性的意见，虽说外国法专家受一方当事人委托，必然和该当事人有“更近的”关系，其出具的专家意见有可能会偏向委托人，但由于对专家的中立性判断会直接影响该专家意见的采信，所以明智的专家宁可对自己不想提及的外国法内容保持沉默，也不会提供不实信息。[14]

　　但不可避免的是，外国法专家意见在一定程度上必然带有某种偏向性。因为鉴定结论和专家证言都是个人的判断性意见，从法律解释的角度来看，即使对规则的表面含义取得一致的意见，对规则的法律功能、理性基础和规则之间的相互关系也常常存在严重的分歧。国内法规则尚且如此，外国法规则更不必说。所以外国法专家意见作为一种法律说理，必然带有一定的偏见性。事实上，考虑到对同一法律会有不同诠释，实践中很难看到一种专家意见仅由于偏向性过于明显而不被接受。[15]因此，只要外国法专家意见符合上述的形式和内容要求，并且在总体上令人信服，不会因为偏向性而影响法院的采信。

三、外国法专家意见的委托和提交

（一）外国法专家意见的委托

　　在当事人负责证明外国法内容的情况下，任何一方当事人均可以自行选择适格的专家出具外国法意见。双方当事人也可以合意选择专家，这样可以减少不必要的争论和质证过程，节约开支和时间，所以法院应当鼓励当事人共同选择专家。根据《若干规定》第61条第1款的规定，当事人申请专家证人出庭的，有关费用由该方当事人负担。当事人选择专家后可以签订合同，约定双方的权利义务，包括专家的报酬、是否出庭以及契约上的民事责任。

　　在法院依职权查明外国法的情况下，接受法院委托出具外国法意见的专家属于鉴定人。专家应法庭之请求以其法律专业知识提供法律意见，是一种智力型的劳务活动，应根据具体情况向其支付劳动报酬。由于这种劳动是由法院指定的，所以此种报酬应当首先由法院按照固定标准支付。[16]法院指定的外国法专家和鉴定人一样，是为了辅助法院查明真相和正确裁判，因此其费用和报酬应当和鉴定费用一样，由最终败诉方承担。

　　无论是当事人还是法院委托专家查明外国法，均应向专家提供相关的案件材料，并列举出专家应回答的问题。专家所在机构及其指定的专家有权了解进行所需的案件材料，必要时可以询问当事人和证人。

（二）外国法专家意见的提交

　　1. 外国法专家意见的形式

　　由于外国法专家意见专业性强，内容复杂，当庭说明较为困难，另一方当事人也难以有效进行质证。而书面的外国法专家意见可以在庭前进行证据交换，当事人可以充分准备，有效质证，从而提高庭审质量。因此在我国，无论何种性质的外国法专家意见，均宜采取书面形式。此外，对于在外国形成的外国法专家意见，应当经所在国公证机关予以证明，然后经我国驻该国使领馆予以认证，或者履行有关条约中规定的证明手续，上述文书经我国有权机关翻译成中文并经过公证后，才能向法院提交。[17]在港澳台地区形成的外国法意见，也应当履行相关的证明手续。

　　2. 外国法专家意见的内容

　　专家接受委托后，应使用该外国的语文逐一核查有关法律渊源，如成文法和判例；如有疑义，还应查找该国的权威法律评论、法学教科书以及立法文件，确定法律规范的目的和意旨，以保障查明的质量。专家可以参考国内有关资料，例如对外国法的翻译、介评等，以印证对外国法理解，但不能以此为主要查明手段。专家对所援引证明的材料均应载明出处，以便当事人和法官质证。

　　外国法专家意见不能简单的援引外国立法条文或外国法院的判决或权威著作来做证明。因为外国法的查明对象不仅包括作为法律渊源的成文法、习惯法、判例法，也包括法学学说、立法准备资料以及对案件审判有约束力和指导意义的材料。[18]当外国法对某问题没有具体规定时，专家需要综合分析外国的法学学说、立法准备资料和司法判例，以探求外国法对有关问题的处理方法。

　　需要注意的是，《若干规定》第9条第1款第4项的规定不适用于外国法专家意见。因为第9条第4款仅指事实，不包括外国法律。这意味着外国法专家必须独立查明外国法，而不能援用法院在其他涉外案件中对外国法的阐述，即法院在一个案件中获得的外国法专家意见，一般不能用于其他案件。虽然这样做可能符合经济原则，也有国家采取这种做法，[19]但是存在很大风险，因为一来不同程序中的案件事实不一样，二来外国法的规定可能有变化。特别是在当事人负责举证的情况下，适用证据自认规则，只要双方当事人对查明的外国法没有异议即可适用，即使该外国法内容与实际情况不符。

（三）外国法专家的出庭义务

　　至于外国法专家是否需要出庭接受当事人和法庭的询问，各国也规定不一。英国的专家证人意见要经过口头质证。但在美国，大部分案件都通过书面专家意见的方式查明外国法，只有少数案件才要求专家证人出庭参加质证。[20]而在大陆法国家或地区，一般允许当事人及其诉讼代理人要求鉴定人出庭作证，以便让鉴定人就其鉴定结论进行解释，并对鉴定结论得出的过程和采用的方法予以说明。[21]例如在德国，当事人和法庭可以通过书面方式向外国法专家就法律意见进行纠问，也可要求专家出庭参加口头辩论。[22]

　　我国法律规定鉴定人和专家证人均可以出庭参加，这可以类推适用于出具外国法意见的专家。专家出庭不仅可以就本人出具的外国法专家意见接受当事人和法官的询问，还可以对另一方当事人提交的外国法专家意见以及法院委托专家出具的意见进行质证。虽然专家出庭会耗费时间并增加经济负担。但可以更好的帮助法院查明外国法、阐释法律问题，从而有助于争议的解决。[23]另一方面，考虑到专家出庭的高额费用，如当事人和法院对专家意见书存在疑问，应首先通过书面方式向专家补充提问，要求专家对意见书进行附带或补充说明。只有在必要情况下，才宜要求专家参加庭审。专家经法院传唤，无正当理由拒不到庭接受质证的，该专家证据不具有可采性，不能作为法院判案的依据。

四、对外国法专家意见质证和采信

　　《若干问题的规定》”第10条规定：“当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定”。这意味着，无论是当事人提交的外国法专家意见，还是法院指定专家出具的外国法意见，均需要经过质证和审查程序。但该条并没有规定应当适用何种证据规则对外国法专家意见进行质证，因此有必要结合我国民诉法的有关规定和外国法查明制度的特征，探讨不同性质外国法专家意见的质证和采信。

（一）当事人提交的外国法专家意见

　　在当事人负责证明外国法内容的情况下，当事人提交的外国法专家意见属于专家证言，此种专家证言可以通过交叉询问质证。[24]外国法专家意见的专业性很强，欲对其有效质证，必须做好庭审前对专家意见的开示工作。双方当事人查明的外国法资料应当在开庭前的法定举证期限内提交，法院收到一方提交的证明材料后，应当将副本连同其他证据一起送达对方当事人。通过对专家证据的开示，当事人及其诉讼代理人可以充分了解专家证据的内容，方便其在以后的庭审中通过有效的质证合理地发挥专家证据的作用。此外，由于外国法专家意见的高度专业性，当事人可以利用《若干规定》第61条的规定，聘请专家来协助质证，其作用在于从专业角度对外国法专家意见提出询问，从中发现专家意见是否存在缺陷。

　　在质证程序中，根据《会议纪要》第52条和《若干规定》第8条的规定，如果只有一方当事人提供外国法专家意见，对方当事人对其内容没有提出异议，或者双方提供的有关外国法内容的专家证言并无矛盾，法院可以依双方当事人认定的法律进行裁判。如一方当事人经审判人员充分说明并询问后，对他方当事人提供的外国法既未肯定也未否定，或者无故缺席，法院可对他方当事人提供的法律予以确认。[25]此种当事人的自认属于特殊的陈述，即所陈述的事实对其在诉讼上发生不利的事实，一旦这种对其不利的陈述实际发生，法官在审判中会将这种陈述作为一种真实来看待，[26]即使当事人认定的外国法规定和实际不符。

　　如果一方当事人对另一方所提供的外国法资料提出异议，应当进行庭审质证。基于外国法专家意见的鉴定结论属性和对象的特殊性，对专家意见的质证应包括形式和内容两部分，其中形式上的质证主要包括：（1）专家的资格，包括专家的知识水平、运用专业知识解决问题的能力、在该领域的经历、处理类似个案的记录等。（2）专家的中立性和独立性，即他是否能够站在中立和公正的立场上，客观地提供专家意见。因为专家不管受聘于哪一方当事人，都应当为法院查明案件事实服务，不能偏离公正的立场。实质上的质证主要包括：（1）专家依据的材料是否全面、完整，材料来源是否可靠、准确。（2）专家所采取的手段、运用的方法、操作步骤及程序是否科学。（3）作出的结论是否明确，论证是否充分，逻辑上是否存在漏洞。在庭审质证的基础上，法官应结合自身的知识、经验和常识去判断应该采纳哪一个专家意见。如果当事人双方提供的专家意见互相矛盾无法确定，或者法官认为当事人提供的专家意见不够准确或与其掌握的外国法知识相悖时，可以拒绝接受任何一个专家意见。

　　法院拒绝接受当事人提交的外国法专家意见后，是否可以自行查明外国法呢？在此种情况下，法院不宜主动从其他途径查明外国法，而应当要求当事人重新举证。因为此时承担外国法证明责任的是当事人，其提交的外国法专家意见对法院有证据上的约束力，法院的审查范围严格限于专家证人提供的外国法意见及该意见所附加的资料文件，而不能自行通过其他方法查明。[27]当事人提供的专家意见被驳回的，可以比照《若干规定》的有关规定，允许其提出新的外国法专家意见证明外国法的内容。若当事人无法收集到新的更有说服力的专家意见，可以申请法院调查收集证据。当事人的申请意味着在外国法查明上转入第二种模式，即法院指定专家出具外国法意见，该专家意见不再是当事人提供的专家证据，而是法院选任专家出具的鉴定结论，应适用有关鉴定结论的证据规则。当事人既不提供新的外国法专家意见也不申请法院调查收集的，视为该外国法不能查明，法院可以适用中国法律。

（二）法院指定专家出具的外国法意见

　　法院依职权查明外国法的，其委托专家出具的外国法意见类似于鉴定结论，适用相关的证据规则。鉴定结论并非免证事实，它同其他证据一样也必须在法庭上接受质证。法院和当事人可要求专家出庭进行口头询问，以解释他们的观点。[28]根据《若干规定》第61条的规定，当事人可以申请专家对鉴定结论进行质证。这一点在我国尤其重要。因为在我国，当事人无法对法庭认可的鉴定结论质疑并达到否定的效果，这和《民事诉讼法》第66条发生矛盾。[29]并且外国法专家意见的专业性很强，当事人本身通常没有能力进行质证，所以应允许当事人申请专门知识人员出庭，协助当事人对鉴定结论进行质证。

参考我国有关鉴定结论的规定，对法院委托专家出具的外国法意见的质证，应包括内容和形式两个方面，若当事人通过质证证明存在下列情形，可以申请法院重新鉴定：（1）出具外国法专家意见的机构或人员不具备必须的专业知识和资格，例如专家欠缺比较法知识，接受的委托工作明显超出其能力范围。（2）程序严重不合法，例如应当回避的鉴定人没有回避。（3）做出结论的依据不足，例如专家仅凭国内资料做成对外国法的意见，而没有查阅国外最新的立法和判例。

　　法官做出裁判时并不受鉴定人的鉴定结论或意见的限制，所以外国法专家意见仅是对外国法内容的重要证明，对法院并无约束力。法官对鉴定结论的判断，一方面凭借自己的学识经验和其他证据材料，另一方面借助双方当事人对鉴定结论的评价、质疑和辩论，从而获得心证。[30]法官对外国法意见的采信不取决于专家在案件专门问题涉及领域内的权威性和知名度，而是在质证过程中，依据证据规则对意见的真实性、科学性做出判断。

结语

　　外国法查明是国际私法中的传统问题，但在实践中和民事诉讼法及实体民法的关系密不可分，因此应当从民诉法和实体法的角度对外国法查明中的专家法律意见进行解读，这样一来可以切实解决现实中的问题，二来可以充分借鉴其他部门法的研究成果。我们认为，通过专家意见查明外国法，是涉外民商事审判中最常用的外国法查明手段。虽然各国对外国法的性质存在 “事实说”和“法律说”的分歧，导致外国法专家意见在诉讼中具有不同的地位和法律性质，但两大法系国家均对外国法专家意见适用相关的证据规则。所以研究外国法专家意见的程序规制不以“事实说”或“法律说”的决断为前提，而应当从实践情况出发，承认不同性质的外国法专家意见，重在研究对外国法专家意见在程序上的规制，以保证意见的中立性，权威性和可信度。

　　在研究方法上，本文将外国法专家意见置于民诉法和民法的现实情景下分析，认为应当区分不同性质的外国法专家意见，对其适用不同的证据规则，以规范专家的选任、专家意见的委托、出具、质证和采信，体现了我国冲突法研究中一种较新的模式。在研究内容上，本文首次对外国法专家意见的法律性质、形式和内容、确认程序以及外国法专家的民事责任进行了较为深入的分析，对我国外国法专家的选任模式提出了初步设想，其具体实施有待于我国司法部门和理论研究机构的进一步协作。

注释：

[1]韩德培、肖永平主编：《国际私法学》，人民法院出版社2004年，第97页。

[2]例如在某涉外案件中，当事人约定的准据法为新加坡法律，但双方均没有向法院提供有关的新加坡法律。我国法院依照《意见》第193条的规定请求新加坡驻华大使馆代为调查与案件争议问题相关的新加坡法律。数月后大使回函称：新加坡是判例法国家，因此不可能回答哪条法律适用法院提出的问题。参看孙建：“对完善我国外国法查明制度的探讨”，载《南开学报（哲学社会科学版）》2008年第6期，第119页。

[3]公约未能获得预期效果的原因在于：（1）在公约的实施过程中，请求协助的法院往往不了解应当查明的外国法体系，提出的问题在被请求国看来既无法理解，也无法应答。被请求国的司法机关或者法学家虽然通晓本国法律，但却经常无法设身处地的理解内国法院要解决的问题。（2）公约提供协助的范围限于民商法、程序法和法院组织法，即限于对法律的查明（公约第1条），这导致外国的协助机构经常拒绝“内容过于抽象”的咨询请求，例如英国的机构经常拒绝接受诸如“某契约请求权是否存在”的咨询。因为在英国协助机构看来，请求权是否存在应当根据合同内容判断，而不是根据准据法确定。参看Thomas Pfeiffer, Methoden der Ermittelung ausl?ndischen Rechts, in: Rolf Sürner u.a. (Hrsg.), Festschrift für Dieter Leipold zum 70. Geburtstag, 1. Aufl. 2009 Tübingen, 288; Erik Jayme, Zur Mitwirkung des Staatsanwalts bei der Bestaetigung einer einverstaendlichen Ehetrennung nach italinischem Recht, IPRax 1982, 56ff.

[4]参看刘来平：《外国法的查明》，法律出版社2007年4月，第93页。

[5]在司法实践中，我国对外国法的确认极不规范，在多数涉及外国法查明的案件中，缺少确认程序。这样做容易给当事人带来疑惑，仿佛只要是查来的外国法就是有效的，法官就可以予以适用。徐妮娜：“关于中国国际私法实践困境之反思”，载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第6期，第191页。

[6]Erik Jayme, Die Expertise über fremdes Recht, in: Fritz Nicklisch (Hrsg.), Der Experte im Verfahren, 2005, S. 111.

[7]金震华：“专家意见书的法律性质”，载《华东政法学院学报》2004年第1期，第24页。

[8]参看Thomas Pfeiffer, Methoden der Ermittelung ausl?ndischen Rechts, in: Rolf Sürner u.a. (Hrsg.), Festschrift für Dieter Leipold zum 70. Geburtstag, 1. Aufl. 2009 Tübingen, 296.

[9]参看霍政欣：“美国法院查明外国法之考察”，载《北京科技大学学报 ( 社会科学版)》2007年第4期，第81页。

[10]夏蔚：“专家证人辨析”，载《政法学刊》2006年第6期，第5页。

[11]夏蔚：“专家证人辨析”，载《政法学刊》2006年第6期，第6页。

[12]李革新：《民事诉讼中的专家证人制度》，载于《前沿》2003年第5期，第79页。

[13]参看郭华：“司法鉴定制度改革的基本思路”，载《法学研究》2011年第1期，第172页。

[14]Thomas Pfeiffer, Methoden der Ermittelung ausl?ndischen Rechts, in: Rolf Sürner u.a. (Hrsg.), Festschrift für Dieter Leipold zum 70. Geburtstag, 1. Aufl. 2009 Tübingen, 293.

[15]肖芳：《论外国法的查明》，北京大学出版社2010年11月，第97页。

[16]在德国，外国法专家的报酬按2004年5月5日颁布的《司法收费和补偿法》（JVEG）计算。外国法鉴定人的报酬每小时约50到95欧元，这笔费用首先由法院支付，作为裁判费用（Gerichtskosten）的一部分，最终由承担诉讼费用的当事人支付。Erik Jayme, Die Expertise über fremdes Recht, in: Fritz Nicklisch (Hrsg.), Der Experte im Verfahren, 2005, S. 118.

[17]刘来平：“中国外国法查明的司法实践及其立法建议”，载《首都师范大学学报（社会科学版）》2006年第6期，第38页。

[18]肖芳：《论外国法的查明——中国法视角下的比较法研究》，北京大学出版社2010年版，第12页。

[19]例如，美国法院可以依据先前案件审判中确定的内容来确定相关外国法的内容。依据1966年《联邦民事诉讼规则》第44.1条规定，允许法庭参照一切相关的材料来确定外国法的内容，当然也就包括法院先前关于某一外国法的判例。参看霍政欣：“美国法院查明外国法之考察”，载《北京科技大学学报 ( 社会科学版)》2007年第4期，第81页。但是在英国，法院适用外国法是作为事实引用，不是作为法律援用，外国法必须在以后的每个案例中被证明，不能从过去审查过的同样的外国法规则的英国判决中推断外国法规则。参看刘来平：《外国法的查明》，法律出版社2007年4月，第74页。

[20]这主要是考虑到专家往往不居住于法院地，如果让其出庭证明外国法的内容，成本必然有所增加，所以主要由专家出具书面证言来证明外国法。肖芳：《论外国法的查明》，北京大学出版社2010年11月，第95页。

[21]张永泉：《民事证据采信制度研究》，中国人民大学出版社2003年，第204页。第212页。

[22]BGH NJW 1975, 2142.

[23]例如，德国法院曾经审理过一个有关葡萄牙登记制度的案件，当事人在听取了法律专家的现场解释之后，很快达成和解。Erik Jayme, Die Expertise über fremdes Recht, in: Fritz Nicklisch (Hrsg.), Der Experte im Verfahren, 2005, S. 116.

[24]金震华：“专家意见书的法律性质”，载《华东政法学院学报》2004年第1期，第23页。

[25]参看郭玉军：“近年中国有关外国法查明与适用的理论与实践”，载《武大国际法评论》2007年第2期，第9页。

[26]毕玉谦主编：《<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>释解与适用》，中国民主法制出版社2002年版，第67页。

[27]类似观点参看刘来平：《外国法的查明》，法律出版社2007年4月，第73页。

[28]《关于司法鉴定管理问题的决定》第十条和第十一条。《司法鉴定程序通则》第七条。

[29]毕玉谦主编：《<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>释解与适用》，中国民主法制出版社2002年版，第444-445页。

[30]张永泉：《民事证据采信制度研究》，中国人民大学出版社2003年，第204页。第213页。