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问： 工商所可以直接以自己名义适用《无照经营查处取缔办法》对无照经营作出行政处罚决定吗？换种说法，《无照经营查处取缔办法》中规定的“工商行政管理部门”包括工商所在内吗？ 有的认为工商所可以用自己的名义对无照经营给予处罚，理由是：1、根据《工商所条例》第八条，工商所有权以自己的名义对个体户的无照经营行为以及集贸市场内的无照经营行为给予处罚；2、国家工商行政管理局《关于工商所是否有权以“所”的名义处罚无照经营者问题的答复》工商法字〔1997〕第101号：“根据《工商行政管理所条例》第八条的规定，工商所可以以自己的名义对个体工商户的违法行为和集市贸易中的违法行为进行处罚。对于经营者应该办理个体工商户营业登记而未经工商行政管理机关核准注册，擅自开展经营活动的非法经营行为以及集市贸易中无照经营行为，工商所有权以自己的名义予以处罚。”3、《无照经营查处取缔办法》第十四条“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得 ....”没有规定必须是“工商行政管理机关”，工商所是工商行政管理机关的派出机构，也属于“工商行政管理部门”。 因此，工商所可以以自己的名义适用《无照经营查处取缔办法》对个体工商户的无照经营行为给予处罚。 但也有完全相反的意见，彼此难以说服对方，你的看法呢？ 答：一、什么是“个体工商户”？ 1987年颁布的《城乡个体工商户管理暂行条例》第二条 二、 关于工商所对自然人无照经营的处罚问题：1997年国家局答复“工商所可以以自己的名义对......经营者应该办理个体工商户营业登记而未经工商行政管理机关核准注册，擅自开展经营活动的非法经营行为.....的无照经营行为予以处罚”，这是对自然人无照经营给予处罚的行政解释，由于《城乡个体工商户管理暂行条例》是1987年颁布实施的，在90年代也基本可以适用，因为当时全国的经济性质就只有全民、集体和个体，之后出现了公司类型，所以，这个答复是适应当时情形的。执法人员查办无照经营，只需要排除是全民、集体（适用《法人条例》和《公司法》）就可以判断是自然人从事经营活动，且应当办理个体执照而未办理执照，就可以依据《城乡个体工商户管理暂行条例》第七条、二十二条规定按无照经营行为给予处罚。但可以肯定的一点是：国家工商局1997年的《答复》绝不可能是对2003年颁布实施的《无照经营查处取缔办法》、对工商所如何适用的答复。《城乡个体工商户管理暂行条例》废止后，不能将国家工商局的《答复》套用在《无照经营查处取缔办法》上去。 三、工商所是工商行政管理机关的派出机构，《无照经营查处取缔办法》中所指的“工商行政管理部门”包括了工商所。工商所对辖区内应当依法取得营业执照而未取得营业执照的违法行为负有监管权，但不包括对无照经营行为的处罚权； 四、《无照经营查处取缔办法》第十四条虽然规定“由工商行政管理部门”处罚，但该《办法》第九条规定：县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以行使下列职权： 工商所不属于“县级以上工商行政管理部门”，不能以自己的名义行使上述调查、取证、强制等规定的权力，甚至连“责令停止相关经营活动”的权力也没有。因此，也就无法查办无照经营案件。 五、工商所作为县级工商机关的派出机构，可以以县局的名义调查、处理无照经营案件。这时的“工商所办案”，实际是县局立案并按程序指定的办案人员（工商所人员）调查、处理案件的情形。在实践中，由于很多工商所地处偏远、交通不便，办理立案、强制、审批等手续需要花费大量不必要的时间，不符合效率原则。但这属于案件管理中的问题，而不是以工商所名义的处罚权限问题。解决办法是县局将办案的立案、扣押、审批、决定权适当下放给工商所。我省很多地区是将以县局名义查办案件处罚额在2000元以下的案件下放给工商所查办。注意：这里所说的权力下放工商所，不是指将法律、法规规定由县级以上工商机关处罚的案件下放给工商所、以“所”的名义查办案件，而是指工商所以县局名义将立案、扣押、取证、审批等决定权下放到工商所。工商所在以县局名义查办案件时，调查、取证、处罚都是以县局名义，不能用工商所的名义收集证据。即便是在对无照经营案件作《询问笔录》、告知当事人执法人员的姓名时，也只能是说（写）“是X县工商局执法人员xxx”，而不能说（写）：“是X工商所执法人员xxx”，因为取得证据的权限违反了《无照经营查处取缔办法》第九条的规定，属于不具有合法性的证据，自然也就不能作为案件的证据使用。 |
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