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【正文】 无期徒刑减为有期徒刑又发现漏罪时如何并罚 【案情】 陈某，男，32岁，J省P市人，因犯运输毒品罪，于2003年7月22日被Y省D市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。在无期徒刑执行期间，陈某被四次减刑。目前刑期为自2005年10月21日起至2021年8月20日止，剩余刑期约为九年。在刑罚执行过程中，陈某主动向监狱民警交代其于2000年8月2日伙同他人在J省P市分别实施了盗窃和抢劫行为。因此，陈某于2011年9月20日被P市公安局执行逮捕。2012年P市中级人民法院对其依法判决，决定对其再次重新执行无期徒刑。 【分歧】 本案的争议焦点在于被告人陈某从无期徒刑减为有期徒刑，在刑罚执行过程中又发现漏罪时如何并罚。实践中，存在两种不同的意见： 一、第一种意见是，根据最高人民法院法[2012]44号文的规定，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期；同时，根据漏罪并罚“先并后减”的原则，因被告人陈某前罪已被判处无期徒刑，则并罚后决定执行的刑期，应在无期徒刑以上，而无期徒刑从判决确定之日起执行，且无起止日期，故前罪已经执行的刑期，亦无法计入并罚后决定的刑期内。对于已经裁定减去的刑期，在今后对其依法减刑时，在决定减刑的频率、幅度方面可予酌情考虑。 第二种意见是， 首先对漏罪作出判决；然后将漏罪所判刑罚和减刑后剩余的刑罚依照“先并后减”的原则决定执行最新刑罚。其主要理由是，首先原判决与减刑裁定，都是由司法机关作出的有效判决，具有同等的法律效力。其次，减刑裁定发生在原判决之后，应视为国家司法机关对原判决的修正。减刑裁定一旦生效，原判决即自动丧失法律效力。因此应将漏罪所判刑罚和减刑后的剩余刑罚依照“先并后减”的原则，确定最终执行的刑罚。 【评析】 笔者不同意第一种意见。首先，第一种意见对陈某案适用“先并后减”的并罚原则是错误的。《中华人民共和国刑法》第六十九条明确规定，“先并后减”的并罚原则不适用于数罪中有死刑和无期徒刑的情形。所以不能对其执行无期徒刑以上的刑罚。笔者认为，对于此种情形，前罪被判处无期徒刑，漏罪又可被判处有期徒刑以上刑罚，数罪并罚，应采取重罪吸收轻罪的原则，执行无期徒刑。其次，第一种意见认为，根据最高人民法院法[2012]44号文的规定：“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。”在今后对其依法减刑时，在决定减刑的频率、幅度方面可予酌情考虑。笔者同意该规定及观点，但要补充一点，减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期，其意思并不包含已经执行的刑期不计入最新判决所确立的刑罚之内。相反，笔者认为已经执行的刑期应在最新判决中予以扣除（关于扣除的计算方法详见下文论述）。否则有悖法律的公平与公正。再次，第一种意见认为无期徒刑没有起止日期。笔者不同意这样的观点。无期徒刑并不是没有起止日期，无期徒刑的起始日期应该是判决确定之日，因为判决确定之前不能宣告任何人有罪，判决确定之前也就不存在无期徒刑的刑罚。无期徒刑不是没有终止日期，而是终止日期不能确定。终止日期有两种情况，一是罪犯死亡之日；二是无期徒刑被减为有期徒刑，该有期徒刑执行完毕之日。 笔者亦不同意第二种意见。主要理由是，首先减刑裁定和原判决是两个不同性质的法律文书。减刑裁定是在原判决的基础上，根据罪犯在监狱的表现所作出的裁决，属于刑罚执行范畴。原判决是对被告人入监之前的罪行所作出的刑罚，属定罪量刑的刑罚范畴。减刑裁定和原判都是合法有效的法律文书。但减刑裁定不原判决的组成部分，也不是修正原判决。原判决本身没有错误，不需要修正。减刑裁定和原判决是两份相对独立的法律文书，其共同致力于惩罚犯罪和保护罪犯合法权益的刑法原则。其次，将漏罪所判处的刑罚与裁定减刑后的剩余刑期合并处罚，与《中华人民共和国刑法》第七十条所确立的数罪并罚“先并后减”的原则相悖。其实质是采用了“先减后并”的并罚原则。 综上，笔者认为，无期徒刑减为有期徒刑又发现漏罪时，应该采取重罪吸收轻罪的原则，决定执行无期徒刑。减刑裁定所确立的减刑期限，不应计入已经执行的刑期。已经执行的刑期应计入最新判决，并在最新刑罚执行过程中予以扣除。根据最高人民法院[2006]刑监他字第7号文件（河北省高级人民法院：你院[1999]冀刑执字第486号减刑裁定，没有法定程序、法定理由撤销。罪犯刘文占犯盗窃罪被判处无期徒刑，减为有期徒刑十八年之后，发现其在判决宣告之前犯有强奸罪、抢劫罪。沧州市中级人民法院作出新的判决，对刘文占以强奸罪、抢劫罪分别定罪量刑，数罪并罚，决定对罪犯刘文占执行无期徒刑是正确的。现监狱报请为罪犯刘文占减刑，你院在计算刑期时，应将罪犯刘文占第一次减为有期徒刑十八年之后至漏罪判决之间已经执行的刑期予以扣除）规定，如果罪犯陈某在日后被再次减为有期徒刑，在计算刑期时，应将第一次减为有期徒刑二十年之后至漏罪判决之前已经执行的刑期予以扣除。如果罪犯陈某在今后服刑过程中没有被减为有期徒刑，则罪犯陈志敏第一次减为有期徒刑二十年之后至漏罪判决之间已经执行的刑期，根据现有的法律规定，无法扣除，只能执行无期徒刑。新判决对此应予以书写。对于已经裁定减去的刑期，在今后对其依法减刑时，在决定减刑的频率、幅度方面可予酌情考虑。 以上是笔者在现有法律规定的基础之上所确立的观点。很显然这样处理是显示公平的。罪犯被判处无期徒刑减为有期徒刑时又发现漏罪，数罪并罚，根据重罪吸收轻罪的原则，罪犯陈某实际被判处了两个无期徒刑。而且漏罪系陈某主动向司法机关交代，如果陈某在服刑期间继续隐瞒罪行，不向司法机关交代，直至服刑完毕。那么罪犯陈某只需承担漏罪的刑罚和一个无期徒刑。而不会被判处两个无期徒刑。由此可见，法律的规定对罪犯是不合理、不公平的。不公平、不公正的法律应予以改之。 最高人民法院
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