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（1）商法上“股权”与“股份”概念。股权是股东因出资而取得的、依照公司章程的规定参与公司事务并享受财产利益的、具有可转让性的权利[26]。股东的出资可以依法转让，但是《公司法》对有限公司和股份公司转让出资行为分别有不同的称谓。对于有限公司，股东出资的转让被称之为“股权转让”；而股份公司的资本被划分为等额股份，因此，《公司法》对股份公司股东转让出资的行为不称之为“股权转让”，而称之为“股份转让”。这一区别鲜明体现在《公司法》章节标题上：第三章标题为“有限责任公司的股权转让”；第五章标题为“股份有限公司的股份发行与转让”。可见，在民商法，“股权转让”是与有限责任公司相对应的概念；而“股份转让”是与股份有限公司相对应的概念。 （2）税法规则对民商法概念的承继。民商法是规范平等主体之间民商事关系的基本法律，其概念界定或区分应该得到税法的一体遵循。税法评价可以依据实质课税原则突破民商事交易的外观以探寻经济交易的实质，但这并不意味着税法规范可以任意改变民商事交易中已有的法学概念，并对其重新定义。一般来讲，税法概念如无特别界定，其不应该做出异于民商法已有概念的解释。如果税法规则突破民商法对股权转让的已有定义，将股权转让解释为上市公司的股份转让，则会导致民商事主体难以预测自己涉税行为在税法上的后果。税法规则应该与民商事法律法规中的法学概念一脉相承，以求法秩序的协调和完整性，否则，税法规范将会使人无所适从。 （3）相关税法规则之例证。实际上，税法规范对于股权转让与股份转让的概念界定上与商法实属一致。比如，《中华人民共和国个人所得税法实施条例》（下文简称《实施条例》）第八条第九项规定：“财产转让所得，是指个人转让有价证券、股权、建筑物、土地使用权、机器设备、车船以及其他财产取得的所得。”在《实施条例》中，“有价证券”和“股权”被作为两个独立且并列的概念分别予以界定，可见，在税法规则制定者的逻辑里，有价证券的转让并不视为股权转让。再如，国家税务总局《关于股权转让所得个人所得税计税依据核定问题的公告》（2010年第27号公告）中第五条规定:“本公告所称股权转让不包括上市公司股份转让。”可见，国家税务总局颁布的相关税法规则，将“股权”和“股份” 转让的概念做了明确区分。 财税[2002]191号文“股权转让不征收营业税”规定，清晰地采用了“股权转让”而非“股份转让”的概念。因此，由于交易性质不同，财税[2002]191号文“对股权转让不征收营业税”的规定，不适用于上市公司限售股的转让。实务界之所以产生限售股转让能否适用财税[2002]191号的疑问，或误读概念所致。 (二）代持限售股转让所得税纳税主体问题 代持股份是我国企业改制中的一个特殊问题，其形成原因复杂。为规避职工持股会持股、有限责任公司股东人数限制、股东资格认定审批等法律限制和障碍，一些家族企业、大股东为掩盖“一股独大”的实质而建立分散股东的“伪股份公司”，以及一些控股股东为输送私有利益、规避税收等，均可能产生代持股份问题。[27]股权代持行为，在民商法上被认可，例如《最高人民法院关于适用<</SPAN>中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》(法释[2011]3号)第二十五条至第二十七条关于有限责任公司中名义股东和实际出资人的法律规定，即规制股份代持法律关系。 1、现行税法规则 《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号）规定，企业转让其代持的限售股所得的收入，在纳税后将余额转付给原限售股实际所有人时，原实际所有人不再缴纳个人所得税。 该规则解决了征管实践中长期存在的对同一所得重复征税问题。但是，该规则背后的税法原理是什么？为什么代持企业在转让所得纳税之后，将余额转付给实际出资人，实际出资人不再就其所得缴纳所得税？是因为实际出资人本身不构成纳税主体，还是因为这部分所得本身具有免税特质？或是其他的原因？在对转付限售股减持收益的“所得”进行税法评价时，首先应对与这一“所得”紧密相关的基础法律关系进行分析。 名义股东将限售股转让所得再转付给实际出资人是基于何种法律关系，事关如何确定所得税纳税主体，必须予以明确。 2、股份代持关系的法律性质 股份代持关系的性质，根据日后是否有转让股份的合意分两种情形: 第一，如果双方没有在协议中达成何时转让股份合意，而是在一定期限后另行签订股份转让合同的，代持协议的内容符合《合同法》第二十一章委托合同的特征，股份代持关系就是单一的委托合同关系。实际出资人是委托人，名义股东是受托人。委托事项为受托人以股东名义持有出资人股份，代为行使股东权。名处理委托事项的收益和风险归归属于委托人，名义股东可以向实际出资人请求支付处理委托事项的报酬。 第二，如果代持协议中双方除了就委托代持事项进行约定之外，还约定在限售股解禁之后的某个时间或一定条件下由实际出资人取回股份的，股份代持关系就构成一个复合的法律关系：协议不仅包括委托合同关系，还包括以取回股份为目的的股份转让关系。转让股份合同自成立时生效，但股份的实际交割须等到解禁之后双方在证券登记结算机构进行交割登记时完成。 3、国家税务总局2011年第39号公告评议 国家税务总局2011年第39号公告（下称“39号公告”）规定，因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，依法完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再加纳个人所得税。39号公告规定只对代持限售股的企业征收所得税，有效避免了对同一所得双重征税的问题。笔者认为，39号公告将所得税纳税主体确定为代持限售股的企业而不是实质出资人主要是出于税收征管便利和效率考量，同时也尊重股份代持的商法外观和商法规则，并不违背税法原理。 实务中，在形成代持关系时，所得税的实际负担，或经过商事契约安排，由转让财产所得的实际归属者承担，这并不违背税法原理，也不侵害税收征管秩序，系商法意思自治的范围。为平衡权利义务，双方或约定实际出资人为税收负担的承担者，这样，代持限售股的企业实质上只是所得税的“纳税”主体，而非“负税”主体。对名义股东征收股权转让所得税，而在转付实际股东环节免征，尊重商法外观和商法秩序，符合实质课税的原理，还尊重了征管效率原则。这在第三人介入交易的诸多交易结构之中，有较多体现。[28]比如：国税发[1999]40号文规定，在拍卖交易中以拍卖人为增值税纳税主体，实际出卖人无须再缴纳增值税；名义借用中，以名义被借用人为增值税纳税主体，实际出卖人无需再缴纳增值税[29]；电力公司为零散电力销售户代销交易中，电力公司代缴零散户销售电力增值税成为纳税主体；等等。 由此，如能实质性地避免双重征税或者双重不征税，按照商法的外观确认纳税主体，未尝不契合税法实质课税原则。不过，39号公告将企业代持的限售股严格限定为股权分置改革造成的限售股，从税法原理上讲，将这一规则扩充至股权转让领域，亦存在扩充且广泛适用的法理依据，符合税法评价的公正原则。不过，实际投资人[30]如果是法人、自然人、居民纳税人或者非居民纳税人，情况会纷繁复杂且千差万别；如果实际投资人与实际受益人不一致，比如信托交易结构，则情况更加复杂。另外，39号公告的规定还会导致税收征管漏洞的存在：如果代持股份的企业发生亏损，那么企业无需就转让限售股所得纳税，实际出资人因此可逃避转付的所得收入的税款，此不赘述。 二、 限售股股权收益权信托合同的印花税问题 实务中，为满足融资需求，信托公司以限制流通股的收益权为标的，发行信托计划。投资人购买该信托计划后，信托公司将信托计划筹集来的资金转给融资方，融资方将限售股股权质押给信托计划，从而达到融资方融资和投资方投资限售股的目的。[31]通过股票收益权这一杠杆，限售股股东得以在保留股权的同时，盘活了存量资产，撬动了巨大融资市场。 在限售股股权收益权信托复杂的交易外观下，股权收益权转让合同的性质是股权转让合同还是借款合同存在争议。如果按股权转让合同贴花，则税率为万分之五。如果按借款合同贴花，则税率为万分之零点五。两者比较而言，前者的税率是后者的十倍。 （一）股权收益权信托的交易结构 股权收益权信托关系主要涉及三方主体三个合同。（1）信托公司为了满足限售股股东的融资需求，向投资者（也即委托人）发布信托计划筹集资金或者以自有资金提供给限售股股东。发布信托计划筹集资金的，信托公司和投资者之间签订信托合同，成立信托法律关系。（2）限售股股东与信托公司签订股权收益权转让及回购合同。限售股股东将限售股的股权收益权转让给信托公司，并承诺信托期限届满后溢价回购该股权收益权，信托公司向限售股股东支付股权收益权的对价。（3）信托公司为了避免不按期履行回购协议的风险，一般会要求限售股股东与其签订以限售股股权为标的的股权质押合同，或者要求第三人提供担保。 （二）确定印花税客体有无的理论前提 股权收益权转让合同是按股权转让合同贴花还是借款合同贴花？这不仅涉及对交易定性的问题，更涉及一个基础理论问题，即，判断印花税客体的有无是采用实质主义还是形式主义。遵循实质主义，则应通过应纳税凭证的内容和凭证所体现的权利义务关系来确定税收客体的有无；遵循形式主义，则需严格按照已经列举的应税凭证的名称来判断税收客体的有无，因此，未经列举的凭证就不是印花税的客体。实质课税理论认为，税法评价在确定纳税主体、税收客体之有无、定性和量化、税收管辖权、税收优惠条件是否成就时，应以交易定性的分析工具确定交易双方的实质，如存在“名-形”或“名-实”冲突时，以交易的经济实质为判断依据，确定税收构成要件。 根据《中华人民共和国印花税暂行条例》（国务院令第11号）第一条规定，在中华人民共和国境内书立、领受本条例所列举凭证的单位和个人，都是印花税的纳税义务人，应当按照本条例规定缴纳印花税。由此可见，印花税的课税对象是通过列举的方式规定的；一般来说，对于未经列举的应纳税凭证，不得征收印花税。但是，该规定并不能说明在判断某一凭证是不是应税凭证时，应该采用形式主义。对于确定印花税客体有无，应以何种原则进行判断，国税总局的现行税法规则是坚持实质主义。这在《国家税务局关于对借款合同贴花问题的具体规定》（[88]国税地字第030号）中体现明显。 该规定第四条关于对融资租赁合同的贴花问题规定：“银行及其金融机构经营的融资租赁业务，是一种以融物方式达到融资目的的业务，实际上是分期偿还的固定资金借款。因此，对融资租赁合同，可据合同所载的租金总额暂按‘借款合同’计税贴花。”由此可见，国税总局在判断印花税税收客体时并没有拘泥于应纳税凭证的形式，而是采用了实质主义的判断标准。笔者认为，这符合实质课税的税法法理。无独有偶，个人所得税法上，国家税务总局相关税法规则也秉持了实质主义，对转让网络游戏币所得征收个人所得税（国税函〔2008〕818号）；与之类似，美国，拟对转让虚拟货币“比特币”所得征税。 以此推论，对于股权收益权转让合同的印花税问题，也不应该拘泥于合同的名称，而应该坚持实质主义来判断其是否为应纳税凭证中的一种。只有遵循实质主义的判断原则，关于股权收益权转让合同应按何种合同贴花的争论，才有了存在的根基与意义。否则，若坚持极端的形式主义，就会偏离税收正义。是故，关于股权收益权转让合同按何种税目贴花的讨论是以印花税税收客体有无的判断应坚持实质主义为理论前提的。 （三）股权收益权信托的交易定性 1、股权收益权的实质 依照股权的内容的不同，股权可分为自益权和共益权。自益权主要包括发给出资证明或股票的请求权、股份转让过户的请求权、分配股息红利的请求权、以及分配公司剩余财产的请求权等。共益权主要包括主要包括表决权、代表诉讼提起权、累积投票权、会计账簿查阅权、公司解散请求权等。我国《公司法》上并没有“股权收益权”的概念。“股权收益权”实际根植于市场融资需求和商业交易创造，而非来自于既有法律体系的逻辑推演。[32]若从股权收益权的字面意义理解，股权收益权的客体应该仅指股东基于出资依法享有的直接的资产收益，股权收益权应该仅为财产权，属于自益权的范畴。 然而，离开了股东身份，股东权利行使将会遇到障碍。假设股权收益权能够单独转让，那么，信托公司要如何行使股权收益权？因为股权收益权仅为概括的股东权项下的某些特定权利，并不存在股东权利义务的整体转让，不会发生转让股份的问题，也就不产生股东名册变更的后果。然而，股东名册是股东资格的证明，也是股东向公司请求权利的依据。既然股权收益权的受让方并未记录在股东名册里，那受让方又依据什么来行使股息、红利的分配请求权等财产性权利呢？[33]由此可见，所谓转让股权收益权并不是股权的某项权能或自益权的转让，更不属于股权的转让，而是对限售股股东基于股东身份所获得的某些未来财产收益的转让，概言之，是一种期待权的转让。 2、股权收益权转让的经济实质 第一，股权收益权转让合同的标的是将来的股权收益，信托公司与限售股股东虽然签订了股权收益权转让及回购合同，但实际上既没有发生财产收益的实际支付，也没有发生财产收益归属主体上的变更。从实质课税的原则出发，税法评价否定这一仅有法律外观但没有经济实质的交易环节，质言之，交易与回购仅仅是实现融资的手段。第二，在实务中，信托公司以股权收益权转让的对价之名支付给限售股股东的资金数额并不依据将来会获得的股权收益来计算，而是以限售股流通后的市场估价及未来收益打一个折扣（即质押率）来计算。因此，该资金实质上并不是将来获得的股权收益的对价，而是信托公司支付给限售股股东的借款。第三，信托公司为了避免限售股股东不按期偿还借款的风险，通常会与限售股股东签订以限售股股权为标的的股权质押合同来担保债务的履行。因此，股权收益权转让及回购合同实质上就构成了一个附股权质押担保的借款合同。在回购合同中约定的回购价款为信托公司支付给限售股股东的对价（即借款）加上股票收益权的溢价款，这部分溢价款的实质正是借款利息。 另外，需特别说明的是：限售股在未解禁进入二级市场流通之前，是不具有可转让性的，只有在其解禁后允许进入二级市场流通之时，质押权人的权利才能通过拍卖、变卖或折价得到实现。因此，以限售股为标的的权利质押实质上是一种未来收益权的质押。是故，股权收益权信托的实质为未来收益权之权利质押并融资行为，限售股股东与信托公司的法律关系实质为借款合同关系以及限售股股权质押合同关系。税法对其进行评价时应该把握经济实质。对于股权收益权转让合同应该按借款合同贴花，而不能依其合同名称以股权转让合同贴花。 三、 结语 有关限售股涉税问题的税法评价必须秉承实质课税的原则，借助交易定性的税法分析工具，在交易的法律外观与交易实质相悖时，发掘交易背后的经济实质，以实现公正的税法评价。通过上述分析，可以得出如下结论： 第一，限售股股东向流通股股东支付的对价性质上属于违约金，在税法上，其具有应税“所得”的性质，应纳入税法规制范围。之所以对其免征所得税，是出于宏观调控的政策考量。 第二，限售股解禁之后，其有偿转让行为属于有价证券的买卖，属于营业税征税客体。另外，企业将减持限售股的收益转付给实际自然人出资人，在转付环节实际投资人免征所得税，源于其代持关系背后的委托合同关系。 第三，限售股股权收益权信托的实质为未来收益权之权利质押并融资行为，应按照借款合同缴纳印花税。否则，若依交易外观以股权转让合同贴花，将严重侵害纳税人的税收利益，违背实质课税之公平正义原则。 编辑推荐:
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