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[原题]为骗取线人费而构设非法经营窝点是否构成牵连犯 【案例】
【分歧】 第一种意见认为：甲的行为存在目的与手段的牵连，甲、乙、丙、丁均构成非法经营罪一罪。 第二种意见认为：甲构成诈骗罪和非法经营罪数罪，乙、丙、丁构成非法经营罪。 【评析】 笔者同意第二种意见。 一、基本理由： 甲在本地设计制造了一处非法销售烟花窝点并向烟花经销商举报，获取烟花经销商线人费6万元的行为，从主观上看，甲具有“非法占有”之目的（略）；从客观上看，基于这种“非法占有”目的，甲实施了构造非法窝点并举报的行为；从结果上看，当地非法销售烟花窝点并没有实际减少，烟花市场并未发生改变，烟花经销商面对的经营环境如故，而基于甲的举报行为，烟花经销商支付了甲6万元，这显然与其本意不符，是陷于错误认识(本地原有经销窝点减少1个)的财产处分行为，因而甲构成诈骗罪（既遂）。同时，甲与乙、丙、丁违反国家规定，在没有经营许可证的情况下，私自销售烟花爆竹，案值达24万余元，属于故意从事非法经营活动扰乱市场秩序，情节严重的行为，构成非法经营罪。 二、本案难点： 本案罪行认定的难点有两个：一是甲意图骗取烟花经销商线人费与和乙、丙、丁非法经营烟花爆竹的行为是否存在目的与手段的牵连，受否构成牵连犯？二是甲涉嫌诈骗罪的事实是否包括欺骗乙、丙、丁投资烟花的情节？ （一）关于第一点，两者不存在牵连关系，不构成牵连犯。 牵连犯是刑法理论上的概念，一般认为，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目的行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯；在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时，若原因行为与结果行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯。前者如以伪造国家机关公文的方法(手段行为)骗取公私财物(目的行为)；后者如盗窃财物(原因行为)后，为了销赃而伪造国家机关印章(结果行为)。 通说认为，牵连犯有三个特征：(1)必须出于一个犯罪目的，如果行为人主观上有多个犯罪目的，则不构成牵连犯；(2)必须是其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名；(3)数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。 牵连犯的认定中最重要的就是牵连关系的认定。关于牵连关系的认定，非常复杂，在理论上有客观说、主观说和折中说及类型说之分。主观说认为，判定数个行为之间是否具有牵连关系应该以行为人的主观意思为准。客观说主张只要客观上两种行为之间具有手段与目的、原因与结果之间的关系，便构成牵连关系。折中说认为必须综合主观、客观两个方面进行考察。类型说主张，不仅在客观上、主观上要能认定牵连关系，而且这种关系在社会生活中还必须具有通常性。张明楷老师认为，只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。例如，伪造武装部队公文、证件、印章冒充军人招摇撞骗的，可以认定为牵连犯；但盗窃军车后冒充军人招摇撞骗的，不应认定为牵连犯。换言之，认定牵连关系的成立，从日常生活的经验法则上判断，必须是具有牵连关系的数个行为之间具有极高的并发性，也即张老师主张类型说的观点。笔者认为类型说符合刑法规定与司法实践。 就本案而言，甲首先构建和他人非法经营烟花的事实，然后再通过举报这一事实来骗取烟花经销商的6万元线人费。在司法实践中，非法经营行为作为手段用于实施诈骗的目的是非常罕见的，并不是通常的手段行为，并且，两者之间也不具有通常意义上的因果关系，因此两者不应认定为牵连犯，而应分别认定为非法经营罪与诈骗罪数罪。 （二）对于第二点：甲涉嫌诈骗罪的事实不包括欺骗乙、丙、丁投资烟花的情节。 诈骗罪，是指以不法所有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相陷于认识错误，继而自愿处分财产。诈骗罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损害。 就本案而言， 1、主观上，甲与乙、丙、丁投资经营烟花，目的是骗取烟花经销商的线人费。虽然甲投资经营烟花的目的是虚假的，并以商业秘密出资的方式与乙、丙、丁组成合伙，实现了对出资财产的按份共有，但甲没有骗取部分乃至全部出资的目的。 2、客观上，乙、丙、丁由于甲的欺骗而出巨额投资烟花，这种处分财产行为并没有使乙、丙、丁等人的财产转移为行为人甲占有，或者说使甲取得乙、丙、丁的财产，乙、丙、丁出资购买的烟花被收缴后实际所有人为国家。 3、“任何人都不能从自己的违法行为中获益”。乙、丙、丁作为完全行为能力人，在明知非法销售烟花爆竹系违法犯罪行为的情况下仍然为之，理应自行承担由此带来的一切后果，包括因货物被收缴而造成的经济损失。否则，三人作为诈骗罪的受害人地位一旦成立，那么，必然在法律逻辑上获得相应利益，这显然与“任何人都不能从自己的违法行为中获益。”这句法谚意思不符。 综上所述，甲构成诈骗罪和非法经营罪数罪，乙、丙、丁构成非法经营罪。 以上分析纯系个人拙见，还望大家批评指正。 （全文完） ↓↓↓ |
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