科室承包方与医疗机构的责任认定-----一起违法医疗广告案引发的思考案情 2015年5月，有消费者举报A市广播电台发布的××医院广告涉嫌虚假宣传。广告内容为“××医院鼻咽炎治疗中心刘副院长做客栏目访谈……××医院专门致力于鼻咽炎的临床研究，免疫激活疗法……当天治疗当天见效，是目前治疗各种慢性过敏性鼻炎、鼻窦炎……的首选疗法”。 经查，该医院医疗机构执业许可证及营业执照上的主体性质都为门诊部，但广告中以××医院的名义宣传，且刘副院长并不存在，是广告制作者虚构之人物。该门诊部与黄某签订了科室承包协议，双方约定由门诊部提供场地及负责医疗广告审批，黄某负责医护人员的聘用、广告宣传等，经济收益双方二八分成。广告时长近30分钟。 分析 根据《医疗机构管理条例实施细则》的相关规定，门诊部与医院在床位数、设备、人员、面积上有不同的认定标准，门诊部宣传成医院的广告含有虚假内容。另外，广告中的刘副院长查无此人，也构成虚假广告。涉案广告时长近30分钟，超出医疗广告审查内容，违反《医疗广告管理办法》的规定。对于上述定性，执法人员均无异议。 但是，对于此案的广告主是谁，执法人员产生意见分歧。 第一种观点认为广告主是黄某。理由是：与广播电台签订广告发布合同的是黄某，与广西壮族自治区一家广告公司签订广告制作合同的是黄某，广告宣传的内容是××医院鼻咽炎治疗中心。根据门诊部与黄某的承包协议，由黄某全权负责该科室的经营、宣传等事项。因此，可以认定黄某是为推销鼻咽炎治疗中心，委托广西的广告公司设计制作广告、委托A市广播电台发布广告的个人，即该广告活动的广告主，虚假广告的相关法律责任应由黄某个人承担。 第二种观点认为，此案中的广告主应是门诊部。理由是：广告宣传的虽然是××医院，但该医院实为门诊部，广告宣传的地点就是门诊部所在地，只是以××医院的名义从事医疗经营活动。门诊部与黄某的承包协议是内部协议，属民事关系，对外的行政责任应由门诊部承担。根据承包协议，黄某委托制作的广告应由门诊部审阅后方能发布。综上，门诊部才是广告活动的广告主。 笔者同意第二种观点。 思考 民营医院内部科室由个人承包，承包方独立从事经营活动的情形在各地都较为普遍。承包方为了在较短的承包期限内获取最大的经济利益，往往铤而走险开展违法广告活动。在实际调查时，医院常常将责任推给承包方，而承包方又经常在违法行为发生后玩起“躲猫猫”，不见踪影，导致执法办案机构取证困难。针对此类现象，笔者认为在执法中应把握以下3个重点。 1.界定承包方在广告活动中的身份 认为黄某是广告主的观点，主要依据是黄某签订了广告设计、制作、（代理）发布合同。承包方在一系列广告活动中的身份是什么？是该门诊部的授权委托人。其制作、发布广告时提供的主体证明是该门诊部的医疗机构执业许可证及营业执照，广告审查证明也是该门诊部的。作为广告经营者、发布者来讲，对承包方的行为认定为该门诊部某科室负责人的职务行为，即该门诊部自身的营销行为。此时，承包方与该门诊部的法律关系类似于民事法律关系中的表见代理，承包方是该门诊部的授权委托人。那么，广告合同的乙方就是该门诊部，那么广告主就是该门诊部。 2.注意民营医疗机构场所广告的取证 本案主要涉及媒体广告。一般在民营医疗机构固定场所内会有承包科室的招牌广告和印刷品广告资料，执法人员应注意对医疗机构场所内广告的取证，以加强医疗机构方明知或应知主观状态的证据固定。另外，根据《印刷品广告管理办法》，发布于医疗服务机构的印刷品广告要征得场所管理者同意。取得场所内广告证据后医疗机构方面就很难找借口。 3.对民营医疗机构内部科室承包行为的处理 此案工商机关处理的是门诊部的违法广告行为。民营医疗机构内部科室承包的行为，卫生行政部门会认定为非法行医，此案应同时依法移交卫生部门。依据是《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》（卫政法发〔2004〕224号）。根据该《批复》：“有下列情形之一的，按照《医疗机构管理条例》第四十四条规定予以处罚：……（五）非本医疗机构人员或者其他机构承包、承租医疗机构科室或房屋并以该医疗机构名义开展诊疗活动的。”医疗机构将科室或房屋承包、出租给非本医疗机构人员或者其他机构并以本医疗机构名义开展诊疗活动的，按照《医疗机构管理条例》第四十六条规定予以处罚。 □江苏省无锡市工商局 缪恩 |
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