【小兵原创】新三板关联方担保问题解决思路初探（二）

 

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（接上周五文章）

关联方担保

1、定义

关联担保是特指发生于有关联企业的或间接关联企业之间的担保，属于关联交易一般类型之一，在会计准则中属于重大不确定事项，或有负债应当在会计附注中标明。

2、关联方担保行为规范

1、公司法

公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。（公司法第十六条规定）

2、证监会规定

《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）

3、其他部门规章

企业对外担保应当符合法律、行政法规及有关规定，根据被担保单位的资信及偿债能力，按照内部审批制度采取相应的风险控制措施，并设立备查账簿登记，实行跟踪监督，第35条：企业发生关联交易的应当遵守国家有关规定，按照独立企业之间的交易计价结算，投资者或经营者不得利用关联交易非法转移企业经济利益或者操纵关联企业的利润。（财政部2006年12月《企业财务通则》第29条）

关联方担保处理案例

1、被担保人陷入财务危机，担保责任承担风险化解

1、案例简介：

A公司与银行在2011年6月签署了《最高额保证合同》，为B公司提供自2011年6月11日起至2013年6月10日止所发生的各类银行承兑汇票债务最高额为人民币1500万元的连带责任担保，保证期间为二年。B公司的控股股东为为A公司实际控制人赵甲的兄弟赵乙，此后，B公司的经营出现严重困难，无法偿还银行借款， 2012年3月，A公司拟挂牌新三板。

2、问题：

被担保方经营困难有诉讼风险，无偿还借款能力

3、解决思路：

（1）审查借款合同及担保合同是否合法有效。

对担保合同及借款合同进行审查，目的在于判断相关合同是否合法有效，是否严格按照相关法律规定程序操作。具体分为如下情形：

①借款合同有效而担保合同无效，若债权人无过错，担保人和债务人对债权人的经济损失承担连带赔偿责任；若债权人、担保人有过错，则担保人承担的民事责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。（详见最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第7条）

②借款合同无效导致担保合同无效，若担保人无过错，则担保人可免于承担民事责任；若担保人有过错，则担保人承担的民事责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。（最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第8条）

③担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。（担保法）

（2）审查主债务是否发生，是否属于担保范围。

对借款合同的履行进行审查，目的在于判断主债务是否已经发生，主债务的发生是否属于担保合同约定的担保范围，如银行对B公司的债权是发生在担保期间还是在此之外，B公司是否已经偿还了部分借款等情形。

（3）提供财产反担保，或由债务人的关联人向担保人提供连带保证。

在债务人向担保人提供财产反担保（以财产向担保人提供质押或抵押），或由债务人的关联人（包括股东、家族亲属个人）向担保人提供保证的前提下，当债务人不履行债务而由担保人向债权人代为偿还借款时，担保人可以向反担保人（即债务人）、保证人（即债务人的关联人）进行追索，对反担保财产进行变现，要求保证人承担连带保证责任，从而保障担保人的合法权益。

（4）采取担保置换措施，由相关部门出面将担保人替换或提供反担保。一般有如下两种方式操作：

①由担保公司作为新担保人向债权人提供担保，从而将原担保人置换出来，即原担保人不再作为保证合同的一方主体承担担保责任。

②由担保公司向担保人提供反担保。当担保人为债务人偿还借款后，担保公司即向原担保人支付担保金。

（5）债务人追加物的担保。

担保人要求债务人追加提供物的担保（简称“物保”），如在建工程、车辆、房产、机器设备、应收账款等，就这些财产向债权人提供质押、抵押。在B公司追加提供了前述物保后，A公司可以是第二顺序赔偿人，仅就物保和原保证合同差额部分，向银行承担保证责任。如果物保价值超过债权标的额，A公司甚至可以免于支付担保金。在追加物保的情形下将出现两种担保方式，物保和保证。当物保和保证并存时，首先要确定物保来源，是债务人自己提供，还是债务人以外的第三人提供。提供物保的人不同，法律效果也不同，具体而言：

① 如物保由债务人自己提供，保证人有先履行抗辩权，即在债权人放弃物保的范围内，保证人得以免除保证责任，即俗称“物保优先于人保”。

法律依据——“同一债权既有保证，又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃债权的范围内免除保证责任。”（ 《担保法》第82条）

② 如物保由第三人提供，不实行“物保优于人保”的原则，债权人有权自由选择，既可以单独追索保证人，也可以单独主张物保，甚至可以两者同时主张。

法律依据—— “同一债权既有保证，又有第三人提供的物保的，债权人可请求债权人或物的担保人承担担保责任，当事人对保证担保的范围或物的担保的范围无约定或约定不明的，承担了保证责任的担保人可以向债务人追偿，亦可要求其他担保人承担其应分担的份额。”（ 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第38条）

③如果同一债权上既有债务人的物保，也有第三人的物保，还有保证，情况较为复杂。但同样参照上述两个原则，即：

第一、在债务人自身提供的担保与他人担保间实行“物保优于人保”原则，即债务人的物保与他人的物保、他人的保证是有履行先后之分；

第二、在债务人外的第三人提供的人保与物保间则不实行“物保优于人保”原则，即他人的物保、他人的保证没有履行先后之分。

法律依据——也规定“被担保的债权，既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当优先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”。（《物权法》第176条）

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2、关联方担保数额过大

1、案例简介：

A公司拟在股转系统挂牌，其实际控制人为刘X和其妻子王X，A公司经审计最近一期净资产额为2亿元，B公司实际控制人为刘、王二人，2015年8月，B公司在某银行借款三笔，金额为3000万元、5000万元、2000万元，共计金额1亿元，借款期限为2年，其中3000万元的借款中，B以其所拥有的国有土地使用权做抵押担保，抵押金额为1000万元，2000万元借款中，A 公司以其银行存单为B公司做质押担保，担保金额为2000万元， A公司、刘某和妻子王X、公司C以连带担保人的方式与银行就B公司的贷款一亿元，签订最高额担保合同。

2、问题：

由于为关联方担保数额巨大（担保额度占担保人净资产的50%），如B公司无法到期偿还借款，A公司承担担保责任，是否会对A公司持续经营能力造成重大影响。

3、解决思路：

（1）核查关联方担保决策程序合法性。如公司章程中关于关联方担保表决事项的规定，股东会董事会的程序性规定，关联方表决回避等。

（2）核查B公司资产状况，还款计划，分析还款能力。

（3）核查关联方担保行为是否收取担保费，价格是否公允。

（4）担保人置换或提供反担保。

（5）债务人追加物的担保。

（6）就关联方及交易类型予以披露，披露拟采取减少关联交易的措施。

3、关联交易占业务比重大

1、请公司披露碧水投资1.7亿元借款合同的履行状态、碧水投资的经营状况和财务状况、是否具有偿还能力、参仙源的经营状况和财务状况。请主办券商补充核查上述对外担保行为是否可能会对公司未来持续经营产生不利影响，并就公司是否存在股东包括控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金、资产或其他资源的情形发表意见。请公司披露对相应风险因素的管理措施。

答：

碧水公司已于2013年12月还款3000万元，计划于2014年借款到期日按时偿付余款1.4亿本金里利息。

公司原计划为辽宁参仙源1.5亿贷款提供担保，并于2014年8月13日的股东大会通过。但经同贷款银行协商，双方同意用碧水公司2000万股股份做质押担保，公司未向碧水提供担保。

综上所述，主办券商认为：由于借款主体自身具有偿债能力，可以按时到期偿还负债，公司预对外担保行为不会对未来的持续经营能力造成不利影响，公司目前不存在股东包括控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金、资产和其他资源的情形。