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（文接上期） （五）根据施工行为“物权化”原理将建设工程施工合同纠纷纳入专属管辖范畴 建设工程施工合同长期被理论界界别为债权性质的合同，但该类合同具有承揽合同的性质，且其合同目的是为修建不动产，其一切施工行为最终均将被“物化”于建设工程成果中，故将之列为不动产纠纷范畴。 主要争议在于，如果工程施工合同实际履行或部分履行，则建筑成果被转化为不动产或至少有部分建设行为已经“物化”于不动产之中，此时将其列为不动产纠纷符合从行为到物权的“物权化”原理。但是，如果建设工程合同并未得到实际履行即发生纠纷，在没有任何不动产建设成果或“物化”行为的情形下，则将该类合同纠纷纳入不动产专属管辖范畴存在明显的不合理因素。 笔者认为，未实际施工的工程合同纠纷可适用被告住所地和合同约定地管辖，可以不适用工程地专属管辖。这是因为民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。因此，未实际施工的建设工程合同纠纷事实上并非物权纠纷。此时，应当适用新民事诉讼法司法解释关于“合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖”的管辖规则来确定受理法院。 （六）限制管辖争议，取消“管辖错误”的再审事由 新民事诉讼法司法解释规定，法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。同时规定，发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。 另一项更具实务针对性的制度是，对报请上级法院指定管辖的案件，下级法院应当中止审理。指定管辖裁定作出前，下级法院对案件作出判决、裁定的，上级法院应当在裁定指定管辖的同时一并撤销下级人民法院的判决、裁定。应该说，上述对管辖争议的限制性规定对于解决司法实践中长期存在的“争管辖”、“抢管辖”等不良现状具有明显的制约作用。 2013版民事诉讼法在管辖方面的另一项重大制度修正是，在审判监督制度中将“管辖错误”排除在十三种再审事由之外，也即自2013年1月1日起由于管辖错误而申请再审的，已不再属于审判监督程序审查的范畴。 （七）正确确定企业法人的诉讼代表权主体 一般而言，企业法人工商营业执照中所载明的法定代表人系行使企业法人诉讼代表权的当然主体。但是，司法实践中必须注意根据纠纷的性质并按照“内外有别”的原则来确定法人的诉讼代表权。即当公司内部决议将法定代表人已变更，但未完成登记的，则以决议变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许。 最高人民法院2014年度第八期《公报》刊载《新加坡中华环保科技集团有限公司与大拇指环保科技集团（福建）有限公司股东出资纠纷案》案例，其中即确定了如下裁判规则： 当工商登记的公司法定代表人与公司决议所任命的代表人存在不一致时，如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为主，因工商登记具有公示效力；如果公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，则应当以有效的股东会任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效果。 （未完待续） |
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