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来源：人民法治网 作者：杨贝 原文链接：http://www./tbch/2015-10-09/12449.html 放眼世界各国的裁判文书说理，最具看点的当属美国联邦最高法院的法官意见，表面看来无拘无束的法官意见其实有章可循。本文选取2003年的Lawrence v. Texas案(本案确认将同性性行为入罪的法律违宪，文中简称“劳案”)以及2015年的Obergefell v. Hodges案(本案承认同性恋有权缔结婚姻，文中简称“奥案”)作为主要样本进行分析。通过概述大法官们在意见书中的争论，辨明法官说理的边线与底线。边线是指某些特定类型的理由，当法官提出这类理由后，通常无需继续说理。底线则是指法官说理必须遵循的规则，包括形式规则与实质规则。
大法官说理的边线
一般而言，所有论断都可能遇到“为什么”的无穷追问。佩雷尔曼、图尔敏、沃顿等人对于论证结构的总结都印证了这一点：理由本身有时候也需要进一步的理由加以支持。例如，法官判决被告赔偿原告1万元精神损害赔偿的理由是被告侵犯了原告的名誉权并造成了严重的心理伤害，而被告构成名誉侵权这一理由本身只是法官的论断，该论断还需要法官继续提供理由解释为什么被告的行为构成侵权。边线的划定意在阻止无尽的倒推与追问，它为法官说理划定基本范围，也设定基本的论证负担。当法官们提出可以作为边线的理由之后，其不必再为这一理由提供进一步的理由。虽然联邦最高法院没有制定说理规则，但大法官们似乎已就说理的边线达成默契。这种默契体现在：一方面，当大法官提出这一类理由之后，不会就该理由提出进一步的理由;另一方面，其他大法官通常也不会就这些理由本身的正确性或正当性提出质疑。
在劳、奥两案的意见书中，大法官们提出了以下四类不受追问的理由。
一是判例类理由。判例法国家的法官意见常常引用大量先例作为论据。仅从劳案来看，3份法官意见里出现的案例就达60余个。大法官们在引用案例时，通常只提及案件名称，以及案件用以说明的论点，至于为什么该案例应作此种理解，则常常不在讨论范围。例如，法律界一般认为Eisenstadt v. Baird案是基于平等保护条款做出了准许未婚人士采取避孕措施的判决。如果大法官们引用该案是为了说明平等保护条款的运用，那么只需提及案件名称即可。然而，如果大法官们拟用该案说明正当程序条款的运用，则需要提供进一步的理由。这正是劳案的多数法官在提到Eisenstadt案时的做法。从双方的争论可以看出，只要法官对判例的引用不违背基本共识，判例通常可以成为法官说理的边线。
二是规范类理由。该类理由主要指明文规定的法律规范。大法官在引用法律规范时，只需说明法律的出处和内容即可，无须论证这一规定本身的正当性。例如，奥案的多数法官只在判决意见中说明1996年的《婚姻保卫法》将婚姻定义为“一男一女作为夫妻的法律结合”，却不必就这一规定是否合理、正当展开讨论。不过，如果大法官们就法律的含义产生争议，他们就需要为自己的法律解释提供理由。在劳、奥两案中，大法官们都引用了美国宪法第十四修正案的原文“未经正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”作为保护民权的重要武器，这一正当程序条款的权威性和正当性从未受到质疑，但它的含义却屡屡引发争议。在奥案中，多数意见认为正当程序条款所保护的“自由”赋予了人们积极追求自己权益的权利，是一种积极自由;而托马斯大法官则在其反对意见中花了大量篇幅，旁征博引地论证正当程序条款的“自由”只是一种消极自由，其强调的是免受干扰。由此可见，如果法律规范本身清晰、确定，能与案件事实直接对应，那么法律规范就可成为法官说理的边线，法官不必就法律为何如此规定给出理由。然而，如果人们就法律规范的含义发生了争议，那么法官须就其法律解释给出理由。
三是事实类理由。事实类理由是有关事实的陈述，包括案件事实和社会事实。案件事实是指经由法律程序确认的案件相关事实。美国联邦最高法院不讨论案件事实问题，所有的讨论都基于事实已经确凿无误的前提。因此奥案的大法官们在叙述三名原告的经历时无须提供任何证据加以证明。许多国家都有类似做法，如我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，生效的民事判决、仲裁裁决以及有效的公证文书中已经确认的事实不需要再加以举证。社会事实是指大法官对于社会历史或形态做出的描述或判断。当法官陈述一项社会事实时，往往运用笃定、确证的语气，但这其实只赋予所谓的事实推定为“真”的效力。Bowers v. Hardwick案的判决意见里写道，“禁止鸡奸行为有着历史根源”，但没有就此给出理由。这一事实陈述在17年后的劳案的法官意见中掀起巨大争议。劳案的判决意见认为Bowers案对历史的判断有误，也没有注意到在过去50年间，西方社会已经形成了一些新的观念。反对意见对此不以为然，他们认为，首先，判决意见对历史的梳理仅限于刑法，这不能推翻Bowers案中更为一般化的论断;其次，过去50年间并没有形成所谓的新观念。在劳案的纷争中，我们再次看到。大法官们关于事实的陈述通常也不会提供进一步的理由。例如，双方就过去50年间究竟有没有形成新的社会观念做出了截然相反的论断，但都没有提供进一步的理由。
四是权威类理由。权威类理由是指大法官引用的权威人物的论述，这些权威人物是“可靠的信息来源，具体包括某一特定学科领域的专家，以及另外一些其意见值得被接受、被引证或请教的人。”在奥案的判决意见中，大法官们为了论证婚姻的重要意义，引用了东西方先贤孔子和西塞罗的名言，如“礼，其政之本与。”(《礼记·哀公问》)同样，大法官们不必就权威人物观点本身的正确性进行论证，只须说明这类理由的权威出处即可。这一类理由之所以能豁免大法官们的论证义务，并不在于这些理由本身的不证自明，而源自社会公众对权威的认可与信任，推定其观点是正确的。
以上理由都可视作大法官说理的边线，它们的出现意味着说理不再继续。诚如德国哲学家阿尔伯特所总结，说理活动一般将面临3种可能性：其一，无限倒退，永远在寻找进一步的理由支撑;其二，循环论证，以之前出现过的论断作为之后论断的理由，陷入因为A所以A的困局;其三，在某个主观选择的点上断然终止论证过程，例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。在第一种情况下，论证将永无休止地继续下去，这不符合司法活动的效率原则;在第二种情况下，将之前出现过的结论作为理由，这不符合理性原则，也容易为法官擅权提供便利。因此，我们只能选择第三种情形，在某一特定时刻人为地中断论证。从美国联邦最高法院的法官意见来看，大法官们都接受了最后一种做法。在长期的司法实践中，说理的边线似乎已经约定俗成，这实质是司法说理与司法效率之间的平衡线，也是司法理性与司法擅断的分界线。
大法官说理的底线
“司法公正的重要保障即在于司法程序本身必须是一个自由、平等与公开的说理过程，其中每个法官(不论是几品、有没有官衔)都可以不受压制、毫无顾忌地表达自己对宪法与法律的观点。”基于这一理念以及言论自由的基本原则，大法官们在意见书中秉笔直书、挥洒自如，但这并不意味着大法官们可以在意见书中天马行空。事实上，大法官们的“任何法律意见——无论是多么智慧或荒谬——也都将受到法学界同行、学者乃至整个社会与历史的无情检验。”这些检验标准中蕴含着大法官们不可逾越的底线，包括形式和实质两个方面。
就形式而言，大法官们的意见书至少应遵循语言和逻辑的基本规则。在语言方面，准确地使用词汇、标点符号等清晰地表达观点是基本要求。可以想见，如果法官意见前言不搭后语、语义混乱，说理无从谈起。由于大法官及其助理们均受过良好教育，其表达能力毋庸置疑。不过，语词的准确性仍存在引发争议的可能。例如，奥康纳大法官在劳案的平行意见中使用了“更深入的理性审查形式”一语，这种新创的表述方式因与惯行的将审查标准分为理性审查、中度审查、严格审查的表述完全不同，立即引起同行的不满，称这一表述闻所未闻，不知所云。在逻辑方面，这主要是要求法官的意见不能违反形式逻辑的基本准则，必须具备逻辑正确性。逻辑正确是观点有效的前提。我国学者张继成教授曾对南京彭宇案一审判决书进行了十分详尽地逻辑批判，指出该判决书存在循环论证、倒因为果等多项逻辑错误。这些谬误直接否定了该判决的推理过程，成为该法官个人以及司法说理无法抹去的硬伤。
除此之外，法官在不同案件中表达的意见也应具有一致性。如果法官在不同意见中发表的观点前后矛盾，其说理的真诚性就将受到严重质疑。大法官们在意见书中发表的对于宪法和法律的看法应当是其经过深思熟虑之后写出，发自内心认同的观点。这也是法律体系获得一致性，司法行为具有可预期性的重要保障。奥案判决尚未发布，社会各界就从大法官们过往的表现推测出判决结果。九位大法官的基本立场在过往的法官意见中早已显露。以肯尼迪大法官为代表的五位大法官一直强调要结合当下的时代环境来解释宪法，认为过去不能统治现在。因此，不能用传统的婚姻模式来否定同性结婚的权利也就成了顺理成章之事。相反，持反对意见的斯卡利亚大法官则是原旨主义的代表人物，鉴于法官意见已不足以表明他的解释立场，他索性写了一本专著专门阐明他支持从立法者原意解读法律的主张。知晓这一点之后，社会公众对于他反对依据正当程序条款做出有利于同性恋的判决也就不难理解了。
就实质而言，大法官的意见不得违反法治国家的基本原则，不能违背法治国家的共同信念。不论大法官们就具体判决产生的分歧有多大，不论他们对于法律的见解相去多远，他们都必须在以下问题上保持一致：尊重宪法、信仰法律、保障基本权利等。他们也许对如何解释宪法各执己见，但绝不会贬损宪法的权威;他们可能对法律是否合宪有疑虑，但从不否定法律的重要性;他们可能对于同性恋结婚是否属于基本权利有争议，但绝不否定正当程序条款对于基本权利的保护。不止如此，这些争议事实上还是以大法官们的基本共识作为默认前提：宪法可以由最高法院解释，是否合乎宪法是判定法律是否有效的依据，正当程序条款旨在保护基本权利。
劳、奥两案都涉及如何看待同性恋的道德问题。在劳案的讨论中，大法官们是否依据道德裁判成为关注的焦点。尽管不少评论家认为大法官们的道德偏好影响了各自的判断，但没有一位大法官在公开意见中承认其以道德为依据做出裁判。不止如此，大法官们纷纷在意见中重申自己对该问题持道德中立的立场，并在讨论中将争议问题转化为“多数人的道德偏好是否可以成为正当的州利益”。这一表述绝不只是文字游戏，它意味着道德问题转化为法律问题。惟其如此，大法官们才可以在意见中加以讨论。这表明，大法官们不得对纯粹的道德问题进行裁判，法官个人的道德偏好不能成为判决理由。在奥案的讨论中，大法官们的争议触及另一个更为根本的底线问题——司法的权限。大法官们争执不下的是：最高法院可否未经民主讨论程序，直接就同性恋有没有结婚的基本权利做出判断。首席大法官罗伯茨认为多数意见越俎代庖，在宪法之外创制了新的基本权利。这是对立法程序的僭越，是对宪法确立的三权分立原则的背弃。面对反对意见者的指责，多数意见也不敢昂然坦承法院可以取代立法机构，只是努力地辩白：“个体不必等待立法来宣称基本权利。”在这节辩论的攻守之间，从反对意见的慷慨激昂和判决意见的唯唯诺诺中可以看到，立法与司法的分权是另一个不得逾越的底线。这一底线正是法治国家的构成要素之一。即使威严如大法官，也不敢在法官意见中公然挑战法治国家的基本理念。
可见，大法官们说理的实质底线是法律共同体的核心价值，这是维系法治社会的精神纽带。如果这一纽带出现断裂，法治也将无以为继。大法官说理的形式底线和边线反映的则是理性、效率等司法活动应有的价值，这些价值是实现司法正义的保障。追根究底，大法官说理的边线与底线所维护的是法律共同体所认同的基本价值，这些价值的设定又取决于一国对于法律、司法的基本态度。
(作者单位：对外经济贸易大学)
(本文刊载于《人民法治》2015年10月号)
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